§ 3. Неправомерное приобретение и использование исключительных прав на средства индивидуализации как вид недобросовестной конкуренции

В 2002 г. в ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ были внесены изменения, дополнявшие ее пунктом 2, установившим запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Данная норма нашла идентичное отражение и в действующей норме ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

В п. 63 постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 указано, что недобросовестную конкуренцию в данном случае составляет только совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, а не одно из них. Такая конструкция вызвала критические отзывы некоторых ученых-юристов. В частности, Э.П. Гаврилов, рассматривая нормы ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции, отметил: действия заявителя по подаче заявки и получению регистрации товарного знака никогда и ни при каких условиях не могут являться недобросовестной конкуренцией, и применение в таких случаях норм Закона о защите конкуренции нельзя считать верным шагом законодателя*(267). Е.А. Жалнина, указывая, что при приобретении исключительного права на товарный знак конкуренция отсутствует, предлагает и вовсе исключить из Закона о защите конкуренции положения ч. 2 ст. 14*(268).

Некоторые зарубежные ученые высказывают противоположную точку зрения. Например, Дж.Д.С. Тернер отмечает: к действиям хозяйствующего субъекта по приобретению исключительных прав на товарный знак, который уже использовался конкурентом на территории других стран Европейского Союза, подлежат применению нормы законодательства о защите конкуренции*(269). Следует также привести нормы Закона США о товарных знаках (Закон Лэнхема), п. 5 ст. 1064 которого предусматривает наличие у Федеральной торговой комиссии полномочий по обращению с просьбой об аннулировании товарного знака, например, если данный знак становится видовым обозначением товаров либо услуг, для которых он был зарегистрирован, если его регистрация была осуществлена мошенническим путем либо если данный знак используется таким способом, что возможно введение в заблуждение в отношении источника происхождения товаров или услуг, для которых знак предназначен*(270).

Следовательно, зарубежный правопорядок предусматривает квалификацию действий хозяйствующего субъекта, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак с точки зрения негативного влияния на конкуренцию, и предоставляет возможность антимонопольным органам использовать правовые механизмы реагирования.

На наш взгляд, причиной столь критических воззрений на целесообразность применения норм о защите от недобросовестной конкуренции к правоотношениям, возникающим в связи с приобретением исключительных прав на товарные знаки, может служить сама структура нормы ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции, отсутствие в ней детального регламентирования установленного в ней запрета, а также отчасти отличия его от корреспондирующей нормы подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ. Указанная норма Кодекса устанавливает, что правовая охрана товарного знака может быть прекращена полностью или частично в течение всего срока его действия, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией. Согласно ч. 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 ст. 14 данного Закона в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку. Таким образом, Гражданский кодекс РФ к недобросовестной конкуренции в данном случае относит лишь действия, связанные с приобретением исключительных прав на товарный знак, ничего не говоря об использовании данных прав вообще.

Данная коллизия, в частности, отмечается судьей Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиевым. Выражая особое мнение по существу рассмотренной Судом жалобы ЗАО "Эвалар" на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 и 3 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., подп. 4 п. 1 и абз. 4 п. 3 ст. 28 Закона о товарных знаках, он указывает на наличие противоречивого регулирования*(271).

Несовершенство формулировки подп. 6 п. 1 ст. 1512 ГК РФ отмечает О.А. Городов. По его мнению, данная норма далеко не бесспорна с точки зрения юридической техники и следования облигаторному принципу предоставления правовой охраны товарному знаку, что приводит к неверному, как считает ученый, ее толкованию правоприменительными органами. Данный довод О.А. Городов обосновывает в том числе тем, что среди юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, осуществляемых не только заявителем, но и Роспатентом, нет ни одного противоречащего законодательству Российской Федерации, т.е. содержащего признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Также, отмечает О.А. Городов, государственная регистрация товарного знака осуществляется на основании решения Роспатента, в связи с чем заявитель ввиду неучастия в принятии данного решения не несет ответственность за предоставление правовой охраны заявленному обозначению*(272).

На данный момент толкование ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции и, следовательно, описание черт соответствующего вида недобросовестной конкуренции, на пресечение которого эта норма направлена, раскрывается лишь в правоприменительной практике антимонопольного органа и арбитражных судов.

Одним из определяющих явлений в правоприменительной практике стала правовая оценка Конституционным Судом РФ положений п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции на предмет их соответствия Конституции РФ. Речь идет прежде всего об определении Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО "Московский завод плавленых сыров "Карат" на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 4 и п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., ст. 4 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции"*(273).

Основанием для обращения ЗАО "Московский завод плавленых сыров "Карат" в Суд было решение Краснодарского управления ФАС России от 2 ноября 2005 г. N 124, в соответствии с которым действия данного хозяйствующего субъекта по приобретению и использованию комбинированных товарных знаков со словесными обозначениями "Дружба" и "Карат" были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г.

Конституционный Суд РФ в названном определении указал: положения как ранее действующего в данной части Закона о конкуренции 1991 г., так и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции "как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, позволяющие признавать действия, в том числе связанные с регистрацией и (или) использованием известных советских товарных знаков, актом недобросовестной конкуренции с последующим рассмотрением федеральным патентным ведомством вопроса о полной или частичной недействительности регистрации средства индивидуализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), не противоречат правовой природе товарного знака, не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать его любым не противоречащим закону способом, распоряжаться товарным знаком и разрешать или запрещать его использование другими лицами и ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц".

Таким образом, по мнению Суда, приобретение и использование исключительных прав на товарный знак должно совершаться в соответствии с требованиями добропорядочности, разумности и справедливости, с теми целями, которые соответствуют правовой природе данной категории прав, установленной гражданским законодательством и положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Итак, сложившаяся правоприменительная практика указала, что приобретением исключительных прав на товарный знак для целей квалификации данных действий как акт недобросовестной конкуренции являются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в умышленном приобретении исключительных прав на обозначение, которое уже определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации производимых и реализуемых товаров, приобрело определенную узнаваемость у потребителей, однако не было зарегистрировано в установленном порядке.

В правовой науке такое понимание термина "приобретение" корреспондирует и научным воззрениям. Например, по мнению Е.А. Ариевича, лицо можно признать недобросовестно зарегистрировавшим товарный знак, если оно знало или с большой степенью вероятности могло знать о том, что этот знак принадлежит другому владельцу и использовался последним без регистрации до даты подачи заявки*(274). Полагаем, приведенная точка зрения полностью отвечает смыслу установленного законодателем запрета на исследуемый вид недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем возникает следующий равнозначно важный вопрос: что понимать под термином "использование" по смыслу ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции?

Из приведенной правоприменительной практики антимонопольного органа и судов, проверяющих законность его решений, следует, что под использованием для целей установления акта недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции понимаются действия правообладателя товарного знака, прямо направленные на причинение убытков или нанесение ущерба деловой репутации конкурента, использующего данный знак задолго до подачи заявки на его регистрацию для целей индивидуализации товаров или услуг, однородных товарам или услугам, на которые распространяется правовая охрана данного товарного знака. То есть речь идет о препятствовании со стороны правообладателя в использовании конкурентом такого обозначения. Данное препятствование может быть выражено в направлении писем-претензий, требований заключить лицензионный договор на право использования данного товарного знака, подаче искового заявления в арбитражный суд о прекращении незаконного использования товарного знака и выплате компенсации, направлении обращений в правоохранительные органы, осуществлении действий по включению данного товарного знака в таможенный реестр прав на интеллектуальную собственность и проч.

При осуществлении правообладателем действий, направленных на препятствование тем или иным образом в использовании обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в случае его использования до даты приоритета товарного знака такие действия могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (например, в случае осуществления таможенными органами действий по приостановлению выпуска товара данного хозяйствующего субъекта с размещением на них обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, включенным в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности) или вред его деловой репутации (например, в случае возбуждения в отношении его дела об административном правонарушении, судебного разбирательства сведения об указанных фактах могут стать известными контрагентам и потребителям).

Так, Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 23 апреля 2013 г. N 14186/12 в качестве недобросовестной конкуренции были рассмотрены действия одного из поставщиков (импортеров) товара иностранного производства, который умышленно приобрел исключительные права на товарный знак, индивидуализирующий поставляемые товары без разрешения правообладателя (производителя) и предъявил требования к иным поставщикам данного товара по прекращению его поставок ввиду незаконного использования последними вновь зарегистрированного товарного знака*(275).

Вместе с тем следует определить, является ли целесообразным ограничить проявление данного вида недобросовестной конкуренции лишь случаями, когда приобретение исключительных прав на товарный знак влечет действия по намеренному препятствованию использования тождественного или сходного до степени смешения обозначения конкурентом, который начал использовать такое обозначение ранее даты приоритета регистрации знака.

Использование исключительных прав на товарный знак по смыслу п. 2 ст. 1484 ГК РФ представляет собой размещение товарного знака определенным способом, в том числе на этикетке или упаковке, т.е. способом, устанавливающим индивидуализирующее свойство товарного знака. Следовательно, проявление такого рода недобросовестной конкуренции имеет место и тогда, когда хозяйствующий субъект, приобретя исключительные права на товарный знак, зная, что его конкурентом данный знак уже используется и индивидуализируемый ими товар получил различительную способность у потребителей, также начинает использовать приобретенный товарный знак в качестве средства индивидуализации товара, однородного товарам такого конкурента, в результате чего возникает угроза смешения и введения в заблуждение в отношении производителя товара.

Именно на такое применение механизмов пресечения недобросовестной конкуренции указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 8 информационного письма от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации"*(276), где дается описание спора, связанного с приобретением компанией "Акай Юниверсал Индастриз Лтд" (Гонконг) исключительных прав на товарный знак "AKAI".

Японская компания "Акай Электрик Ко Лтд" получила право на фирменное наименование, в том числе на его часть ("AKAI"), 15 июля 1929 г., задолго до регистрации другого юридического лица, компании "Акай Юниверсал Индастриз Лтд" (Гонконг), со сходным элементом в наименовании (23 января 2002 г.) и подачи им заявки на регистрацию спорного товарного знака (22 февраля 2002 г.). Следовательно, гонконгская компания воспользовалась известностью обозначения "I" у потребителей с целью получения конкурентных преимуществ и введения потребителей в заблуждение в отношении производителя товара, что было квалифицировано Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ как акт недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 10bis Парижской конвенции.

Учитывая изложенное, представляется, что механизм пресечения недобросовестной конкуренции при приобретении и использовании исключительных прав на товарный знак прямо направлен не на ограничение монополии правообладателя, а на ее устранение, когда наличие таковой противоречит требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, честным обычаям в торговых и промышленных делах. Следовательно, появление соответствующего запрета в российском законодательстве о защите конкуренции обусловлено как реальной необходимостью, которая была придана огласке в правовой науке, опытом зарубежного правопорядка, так и правовой сущностью категории недобросовестной конкуренции, когда те или иные действия участников рынка оцениваются не только на предмет соответствия тем или иным нормам закона, но и добропорядочным принципам поведения хозяйствующего субъекта на товарном рынке по отношению к своим конкурентам.

Некоторые исследователи, в частности Д.И. Хабаров и Д.Е. Ермолина, предлагают применять положения о защите от недобросовестной конкуренции, когда исключительные права на товарный знак приобретаются хозяйствующим субъектам умышленно в отношении классов МКТУ, соответствующих товарам, неоднородным товарам, для которых зарегистрирован сходный до степени смешения товарный знак другого правообладателя, ставший уже широко известным на рынке*(277). Данные авторы указывают на проявление "паразитарной" конкуренции в случаях, когда она сопровождается приобретением исключительных прав на товарный знак. На наш взгляд, такая позиция справедлива при условии, что данный товарный знак начинает использоваться для индивидуализации неоднородных товаров и может привести к возникновению ассоциаций у потребителей с правообладателем тождественного или сходного до степени смешения товарного знака с более ранним приоритетом.

Следует также заметить, что, пресекая такое проявление недобросовестной конкуренции, правоприменитель лишь ликвидирует последствия, выраженные в принятии уполномоченным органом государственной власти решения по удовлетворению заявки недобросовестного участника рынка и регистрации товарного знака. Причина состоит в том, что законодательных барьеров в получении хозяйствующими субъектами исключительных прав на обозначение, которое широко использовалось (до даты приоритета товарного знака) и используется другим хозяйствующим субъектом для целей индивидуализации своей продукции, если цели получения исключительных прав являются недобросовестными, как не существует в настоящее время, так и не существовало в ранее действующем законодательстве Российской Федерации об интеллектуальной собственности. Данный пробел в законодательстве Российской Федерации в той или иной степени приводит к возможности злоупотребления хозяйствующими субъектами правами на подачу заявки на регистрацию товарного знака, а также к недобросовестным действиям хозяйствующего субъекта по отношению к своему конкуренту.

В связи с изложенным вновь обратимся к действующему законодательству США. Закон США о товарных знаках исключает возможность подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, если заявитель не имеет добросовестных намерений его использования в целях индивидуализации своей продукции. При этом указанный Закон предусматривает два случая, при которых хозяйствующий субъект вправе обратиться с заявкой о регистрации товарного знака. В первом случае согласно п. "а" ст. 1 Закона США о товарных знаках с заявкой о регистрации товарного знака может обратиться хозяйствующий субъект, уже использующий данное обозначение для индивидуализации вводимой в гражданский оборот продукции. В заявке среди прочего он обязан указать дату первоначального использования обозначения в торговом обороте, товары, на которых используется товарный знак. Кроме того, заявка должна содержать утверждение, что заявитель является владельцем обозначения, подлежащего регистрации, знак используется в торговом обороте и нет других лиц, насколько известно заявителю, имеющих право использовать такое обозначение в торговом обороте в идентичной или сходной форме, а также что в случае использования другими лицами такого обозначения возможно смешение товаров, ошибка или введение в заблуждение.

Во втором случае в соответствии с п. "b" ст. 1 Закона США лицо, которое имеет честные намерения использовать товарный знак в торговом обороте, при наличии обстоятельств, свидетельствующих о его добросовестности, может обратиться за регистрацией обозначения в качестве товарного знака. При этом оно обязано указать в заявке честные намерения использования знака, способ, которым намеревается применять знак, а также что нет никакого другого лица, фирмы, корпорации или ассоциации, насколько это известно и верно, имеющих право использовать знак в идентичной или сходной форме.

Из изложенного можно сделать вывод: законодательство США об интеллектуальной собственности среди прочего направлено на пресечение фактов как недобросовестных намерений регистрации товарного знака для целей возникновения смешения на рынке и нанесения вреда конкуренту, так и на недопустимость получения правовой охраны товарного знака с отсутствием намерений его использования в качестве средства индивидуализации товаров. При этом заявитель обязан либо представлять доказательства, подтверждающие факт уже начавшегося использования заявленного на регистрацию обозначения, либо заявить о намерениях использовать товарный знак по его назначению, а также в обоих случаях указать, что данное обозначение не используется конкурентами.

Теперь обратимся к Сингапурскому договору о законах по товарным знакам, принятому 27 марта 2006 г. на Дипломатической конференции по принятию Пересмотренного договора о законах по товарным знакам*(278) (далее - Сингапурский договор). Указанный документ в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 24 марта 2007 г. N 352-р*(279) был подписан Российской Федерацией и вступил в силу для России 18 декабря 2009 г. в соответствии с Федеральным законом от 23 мая 2009 г. N 98-ФЗ "О ратификации Сингапурского договора о законах по товарным знакам"*(280). Согласно п. "а" "xvi" ч. 1 ст. 3 Сингапурского договора любая договаривающаяся сторона может требовать, чтобы заявка содержала в том числе заявление о намерении использовать знак в соответствии с требованиями законодательства договаривающейся стороны. Согласно п. "b" ч. 1 ст. 3 Сингапурского договора вместо или в дополнение к заявлению о намерении использовать знак, упомянутому в подп. "a" "xvi", заявитель может подать заявление о фактическом использовании знака и представить доказательства этого в соответствии с требованиями законодательства договаривающейся стороны. В ч. 3 ст. 1 Сингапурского договора указано: если заявление о намерении использовать знак подано в соответствии с п. 1 "a" "xvi", любая договаривающаяся сторона может требовать, чтобы заявитель в течение срока, установленного национальным законодательством, и с учетом минимального срока, предписанного инструкцией к Сингапурскому договору, представил в ее агентство, занимающееся регистрацией товарных знаков, доказательства фактического использования знака в соответствии с требованиями указанного законодательства. Минимальный срок, как указано в п. 9 правила 3 инструкции к Сингапурскому договору, составляет не менее шести месяцев, считая с даты принятия заявки агентством по регистрации товарных знаков договаривающейся стороны, в которое она подана. Учитывая условия, предусмотренные законодательством страны - участницы Сингапурского договора, заявитель или владелец имеет право на продление этого срока на последующие шестимесячные периоды, при этом общий срок продления может составлять по меньшей мере два с половиной года. Из анализа п. 4 ст. 3 Сингапурского договора следует, что от заявителя можно требовать представления доказательств использования заявленного обозначения при осуществлении предпринимательской деятельности, но нельзя обязать представить доказательства, свидетельствующие в целом об осуществлении заявителем деятельности, соответствующей товарам и (или) услугам, перечисленным в заявке.

Изложенные положения Сингапурского договора с учетом его ратификации должны быть применены к законодательству Российской Федерации об интеллектуальной собственности. Следовательно, представляется целесообразным внести следующие изменения в положения Гражданского кодекса РФ, касающиеся государственной регистрации товарного знака. Во-первых, заявитель должен представлять совместно с заявкой о регистрации товарного знака заявление о намерениях использовать данное обозначение для товаров или услуг классов МКТУ, указанных в заявке. В заявлении также должно быть указано, что заявителем не были выявлены факты использования другими хозяйствующими субъектами тождественного либо сходного до степени смешения обозначения при осуществлении аналогичной с заявителем деятельности. По истечении шести месяцев со дня подачи заявки на регистрацию товарного знака заявитель должен представить доказательства фактического использования заявленного обозначения. По ходатайству заявителя указанный срок может быть продлен, но не более чем на шесть месяцев, в случае невозможности представления заявителем доказательств фактического использования заявленного обозначения на момент истечения данного срока. Такая невозможность должна быть подтверждена заявителем путем представления доказательств. В случае повторного непредставления доказательств фактического использования в регистрации товарного знака должно быть отказано. Альтернативой заявлению о намерениях может являться представление одновременно с заявкой о регистрации товарного знака заявления о фактическом использовании обозначения с приложением доказательств, подтверждающих данный факт. Доказательствами могут быть, в частности, образцы товара с размещенным на его этикетке или упаковке обозначением, заявленным на регистрацию, с приложением сведений, подтверждающих факт введения данных товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации (товарных чеков, счетов-фактур, накладных и т.д.). Конкретный перечень подлежащих представлению заявителем документов может быть установлен в нормативном правовом акте Роспатента (например, путем внесения изменений в Правила подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания). Заявление о намерении, так же как и заявление о фактическом использовании заявленного обозначения вместе с заявкой о регистрации товарного знака следует разместить в открытом реестре, расположенном на официальном интернет-сайте Роспатента, для предоставления возможности другим хозяйствующим субъектам в случае факта использования ими до даты подачи заявки обозначения, тождественного заявленному или сходного с ним до степени смешения для товаров либо услуг классов МКТУ, для которых подана заявка, подать в Роспатент возражение на регистрацию данного обозначения. Во-вторых, с учетом положения п. 1 ст. 1486 ГК РФ представляется необходимым ввести в Гражданский кодекс РФ прямую норму, обязывающую правообладателя по истечении трех лет с момента получения правовой охраны товарного знака представить доказательства его фактического использования. Сведения о непредставлении доказательств надо размещать на официальном интернет-сайте Роспатента, чтобы заинтересованные лица имели возможность быть осведомленными о данном факте с целью подачи заявления о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием.

Такие изменения, на наш взгляд, смогли бы предоставить Роспатенту правовые возможности по недопущению предоставления исключительных прав на товарный знак лицам, имеющим недобросовестные намерения его использования, а также по созданию условий, направленных на борьбу со злоупотреблением правом на получение правовой охраны товарного знака.

Таким образом, практическое обоснование наличия данного вида недобросовестной конкуренции, необходимости и путей пресечения действий по ее совершению, на наш взгляд, влекут констатацию того, что приобретение исключительных прав на средства индивидуализации может быть использовано как способ совершения недобросовестной конкуренции, поскольку такие действия могут быть направлены на получение правообладателем конкурентных преимуществ по отношению к другим участникам рынка. Вместе с тем их следует отделять от злоупотреблений легальной монополией правообладателя исходя из цели поведения правообладателя, поскольку в последнем случае возникновение доминирующего положения или установление ограничительных условий в лицензионных договорах направлены на приобретение рыночной власти, получение контроля над рынком в целом и должны рассматриваться как правовой институт защиты от злоупотребления монополистической деятельностью. Законодательство о защите конкуренции должно содержать правовые механизмы пресечения указанных проявлений недобросовестной конкуренции, а также злоупотреблений правообладателем "легальной монополией" исключительных прав.

В связи с этим предлагается соответствующий запрет на недобросовестную конкуренцию изложить следующим образом: "Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и осуществлением исключительных прав на товарный знак, если такие действия в том числе:

- направлены на причинение ущерба хозяйствующему субъекту-конкуренту и (или) вреда его деловой репутации;

- приводят или могут привести к смешению с другим хозяйствующим субъектом, производимыми и реализуемыми им товарами, оказываемыми услугами".

Подпункт 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ во избежание двойственности в его толковании в науке также может быть изменен и в определенной степени синхронизирован с конструкцией соответствующего запрета на недобросовестную конкуренцию следующим образом: "...полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией".

В завершение следует также отметить, что с точки зрения принципа недопущения злоупотребления правом в качестве недобросовестной конкурентной тактики возможно рассмотреть действия хозяйствующего субъекта, направленные на приобретение исключительных прав на товарный знак, однако исключительно в рамках правовой оценки совокупности действий, противоречащих честным обычаям в промышленных и торговых делах. Представляется, что квалификация таких действий должна быть осуществлена в соответствии с общим запретом на недобросовестную конкуренцию, установленным в ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции и ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Так, ФАС России в качестве недобросовестной конкуренции была квалифицирована совокупность действий ООО "СаШиКо", выраженных в использовании деловой репутации акционерного дружества "Булгартабак Холдинг", а именно широкой известности сигарет "Opal", "Родопи" ("Rodopi"), "BT" ("БТ"), "Интер", "TU-134", "Стюардесса" ("Stewardess"), производимых и реализуемых заявителем, путем предложений к продаже и введения ООО "СаШиКо" в гражданский оборот на территории Российской Федерации сигарет с аналогичным названием с копированием дизайна упаковок сигарет "Opal", "Родопи" ("Rodopi"), "ВТ" ("БТ"), "Интер", "TU-134", "Стюардесса" ("Stewardess"), производимых акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг", а также путем совершения действий, направленных на прекращение правовой охраны товарных знаков, принадлежащих акционерному дружеству "Булгартабак Холдинг", используемых им в качестве средств индивидуализации производимых и реализуемых указанных выше сигарет, направленных на приобретение ООО "СаШиКо" исключительных прав на данные товарные знаки на территории Российской Федерации*(281).