vaipan_g_v_disser

71

Подобная аргументация по линии «…факты-ценности-факты-

ценности…» могла бы развиваться и дальше. Стороны продолжали бы конструировать свои фактические версии произошедшего и оспаривать версии друг друга как непропорциональные с точки зрения тех или иных целей самообороны – целей, которые немедленно сами нуждались бы в подкреплении фактами во избежание обвинений в несоразмерности.

Противоречие между «реалистичностью» и «автономией», заложенное как в фактическом подходе, так и в ценностном подходе, запускает и поддерживает процесс аргументации о пропорциональности, которая основана на поочерёдном использовании аргументов о «нереалистичности» и «неавтономности» предложенного оппонентом фактического либо ценностного соотношения. Общая структура аргументации при этом выглядит следующим образом:

(1) Ценности могут быть использованы как гарантия «справедливости» против «механистических» сопоставлений фактов (например, критика США предложенной Ираном оценки пропорциональности по принципу «око за око»);

(2)Факты могут быть использованы как «объективное» доказательство против «субъективной» ценностной оценки (например, указание Ираном на фактический масштаб ответных действий США);

(3)Ценности могут быть использованы как гарантия «законности» против

«произвольного» фактического видения ситуации (например, ссылка США на необходимость обеспечения собственной безопасности в ответ на ограничительное описание Ираном фактических пределов первоначального нападения);

(4) Факты могут быть использованы как «осмысленное» воплощение сути дела против «абстрактной» нормы (например, указание США на агрессивные намерения Ирана в ответ на предложенное Ираном формальное толкование временных пределов права на самооборону).

72

Подобное движение по кругу может быть прервано лишь путём покидания «третьего пространства» между правом и политикой, поскольку любая фактическая или ценностная характеристика оказывается

«недообоснованной» – то есть может быть поставлена под сомнение как не соответствующая или требованию «реалистичности», или требованию

«автономии». Именно таким образом можно охарактеризовать вывод Международного Суда ООН в Деле о нефтяных платформах. К примеру,

относительно второй атаки США Суд заключил:

В ответ на минирование … одного военного судна США, которое было повреждено, но не потоплено, и при отсутствии человеческих жертв, ни

«Операция Богомол» в целом, ни даже та её часть, которая привела к уничтожению платформ Салман и Наср, не может рассматриваться, в

обстоятельствах данного дела, как пропорциональное применение силы в порядке самообороны.202

Данный вывод может быть подвергнут критике как основанный на произвольном подборе фактов в сочетании с произвольно избранным пониманием ценностных пределов права на самооборону. Такое правоприменительное решение не вписывается в «третье пространство» между правом и политикой. Вместе с тем, важно подчеркнуть, что подобный исход является не следствием каких-либо недостатков конкретного процесса правоприменения (например, некомпетентности или недобросовестности судей), а закономерным результатом самой конструкции принципа пропорциональности. Отражая основные идеи прагматического типа международно-правовой мысли, сформулированные ещё Лаутерпахтом и Моргентау,203 принцип пропорциональности существует для того, чтобы (а)

способствовать реализации социального предназначения международного права (б) посредством балансирования противостоящих друг другу интересов

202Oil Platforms. Judgment of 6 November 2003 // I.C.J. Reports 2003. P. 161. § 77.

203См. выше, с. 37-49 этой работы.

73

(в) с учётом индивидуальных обстоятельств конкретных дел. Однако, как обнаружилось в ходе предыдущего анализа, все три приведённых понятия являются внутренне противоречивыми. В каждом деле стороны радикально расходятся в том, (а) как именно определить те общественно-значимые цели,

которые международное право должно реализовать в их конкретном деле, и

(в) как правильно очертить фактические обстоятельства спора. Юридического способа предпочесть одно понимание целей или контекста другому не существует, поскольку фактический и ценностный подход лишь отсылают друг к другу. Как следствие, (б) отсутствуют объекты балансирования – иными словами, неясно, какие факты на основе каких ценностей подлежат сопоставлению, оценке на соразмерность.

Изложенное позволяет обозначить наиболее принципиальные особенности пропорциональности как юридической аргументации.

Во-первых, это процесс, в котором используемые ключевые понятия

(факты и ценности) в силу логической взаимозависимости не имеют собственных смыслов – они приобретают смыслы лишь путем отсылки к собственным противоположностям. Сопоставление фактов переводится в плоскость целей. Сопоставление конкурирующих интерпретаций целей переводится в плоскость фактов. Это приводит к отсутствию какой-либо объективно существующей «золотой середины» для целей установления пропорциональности, так как ни фактический, ни ценностный подходы не содержат самодостаточных точек отсчёта. В результате сама сущность пропорциональности позволяет правоприменителю признать любое

оцениваемое действие пропорциональным, равно как и прийти к противоположному выводу. Так, в Деле о нефтяных платформах

Международный Суд ООН, по сути, сделал выбор в пользу Ирана, однако мог прийти и к прямо противоположному выводу о соразмерности военной операции США, в равной мере следуя при этом принципу пропорциональности и изменив лишь точки отсчёта (например, (1) представив фактическую

74

ситуацию как сопоставление точечных военных действий США и продолжительной серии систематических морских атак Ирана и (2) наложив на эту фактическую картину более либеральную концепцию самообороны,

делающую акцент на превенции и поощряющую кумулятивный подход к оценке нескольких изолированных атак как единого нападения). Отсутствие в рамках принципа пропорциональности каких-либо материально-правовых критериев, ограничивающих подобный выбор Суда, делает несостоятельной идею «автономии» пропорциональности.

Во-вторых, «пустота» фактов и ценностей в совокупности с их логической противоположностью позволяет использовать эти понятия в аргументации о пропорциональности того или иного деяния таким образом,

чтобы представить фактическое или ценностное описание, предложенное оппонентом, как произвольное (формальное либо субъективное). Каждый из описанных аргументов является не более чем антиподом своей противоположности: такие понятия, как «формальный» или «субъективный»,

не являются имманентно присущими характеристиками фактического или ценностного подходов, а используются в рамках обоих подходов попеременно. Однако в ходе данного процесса постоянного взаимного проецирования логических противоположностей принцип пропорциональности теряет свою «реалистичность»: вместо сравнения и оценки реальных интересов сторон оценка пропорциональности становится воспроизведением стереотипных клише, маскируя истинную суть спора.

Например, в Деле о нефтяных платформах спор о праве на самооборону был лишь отражением более глубоких политических разногласий между США и Ираном касательно допустимых пределов военного вмешательства США в Ирано-иракскую войну 1980-х годов. Международный Суд ООН так и не исследовал эти разногласия непосредственно, поскольку принцип пропорциональности не содержал юридических критериев, которые позволили бы Суду предпочесть политическое видение спорного вопроса

75

Ираном противоположному видению того же вопроса США. Невозможность открыто сделать этот выбор вынудила Суд и стороны превратить его в бесконечный ряд концептуальных противопоставлений.

Суды прерывают этот процесс при помощи так называемой «стратегии уклонения» (“strategy of evasion”):204 они формулируют вывод о пропорциональности рассматриваемого деяния таким образом, который позволяет им избежать обращения к сути спора. Вместо того, чтобы рассмотреть по существу разногласия о фактах и разногласия о ценностях,

суды используют такое сочетание фактов и ценностей, при котором исход балансирования выглядит очевидным (ср. выше вывод Международного Суда ООН в Деле о нефтяных платформах). Подход, при котором результат оценки пропорциональности предопределяется ещё на этапе настройки «весов», не объясняет, как была получена именно эта формула сравнения и оставляет неразрешёнными действительные противоречия между сторонами спора.

В-третьих, структура аргументации о пропорциональности логически бесконечна. Она представляет собой «глубинную структуру» по отношению к традиционному пониманию действия принципа пропорциональности.

Применительно к праву применения силы такое понимание изображено на рисунке 2:

Государство А

Государство Б

Непропорциональные	Пропорциональные
действия в порядке	действия в порядке
самообороны	самообороны

Рис. 2. Действие принципа пропорциональности самообороны: традиционный взгляд.

204 Koskenniemi M. From Apology to Utopia (Op. cit.), p. 342-345.

76

Традиционный взгляд предполагает наличие единого спектра, в пределах которого осуществляется поиск баланса между сталкивающимися интересами двух государств (в данном случае – государства Б, действующего в порядке самоообороны, и государства А, претерпевающего действия в порядке самообороны) и тем самым уточняется содержание соответствующих принципов международного права (в данном случае – принципа неприменения силы или угрозы силой и принципа территориальной целостности государств)

исходя из фактических обстоятельств дела. Грань между пропорциональным и непропорциональным поведением не является абсолютно определённой,

однако конструкция единого спектра с предустановленными крайними точками неизбежно предполагает, что такая грань является определимой и, как минимум, позволяет выявить явно пропорциональные (крайняя правая сторона спектра) и явно непропорциональные (крайняя левая сторона спектра) действия в порядке самообороны.

По итогам проведённого анализа особенностей пропорциональности как аргументации картина выглядит иначе (рис. 3):

Государство А	Государство Б
(Иран)	(США)
Факты	Факты
1(R)
3(A)

4(R)	2(A)
Ценности	Ценности
Государство А	Государство Б
(Иран)	(США)

Рис. 3. Действие принципа пропорциональности самообороны: деконструкция.

77

Как видно из данного рисунка:

а) вместо единого спектра пропорциональность «расщепляется» на два спектра (фактический и ценностный);

б) на каждом из спектров в виде белых точек отображены позиции сторон о «правильном» балансе соответственно фактов и ценностей, при этом

спектры не имеют пределов (крайних точек), поскольку стороны конструируют их по-разному, а инструментарий пропорциональности не позволяет выбрать между этими конфликтующими интерпретациями;

в) в виде сплошных линий на рисунке отображены аргументы о

«нереалистичности» (R) и «неавтономности» (А) предложенного оппонентом фактического либо ценностного соотношения, а номерами отмечены примеры аргументов, приведённые выше при описании Дела о нефтяных платформах;

при этом нетрудно заметить, что аргументы о «нереалистичности» и

аргументы о «неавтономности» не «привязаны» ни к фактам, ни к ценностям, ни даже к государству-истцу или государству-ответчику, а

используются попеременно обеими сторонами в процессе для оспаривания как фактических, так и ценностных характеристик пропорциональности;

г) в виде пунктирных линий отображены «переключения» спорящих сторон с фактического типа аргументации на ценностный и обратно, при этом

действительная суть противоречий между оппонентами – выбор между белыми точками на каждом из спектров (между конкурирующими интерпретациями фактов и ценностей) – так и не становится предметом непосредственной аргументации сторон и суда.

Принцип пропорциональности не в состоянии сохранить «третье пространство» между правом и политикой, так как он оказывается неспособен быть одновременно «реалистичным» и «автономным». Однако описанная выше цикличная структура аргументации в то же время означает, что было бы ошибочной считать применение пропорциональности сугубо политическим

78

(субъективным, произвольным) процессом. Этот тезис имеет как

теоретический, так и практический аспекты.

Втеоретическом плане пропорциональность как аргументация

«поглощает» не только право, но и политику. Не только нормы и принципы,

но и различные идеологии, стратегические интересы и экспертные оценки оказываются лишь элементами структурированного, бесконечного процесса чередования аргументов, основанных на фактах или ценностях. Данное исследование, вообще говоря, делает бессмысленной саму постановку вопроса о «сущности» принципа пропорциональности, о том, чем он «является» и чем

«не является» (правом? политикой? правом и политикой одновременно?).

Сущность данного принципа – в отсутствии у него какой-либо стабильной сущности, в его постоянном колебании между двумя противостоящими друг другу подходами. Как прагматическая концепция, пропорциональность интересна тем потенциалом для юридической аргументации, который она создаёт в стремлении совместить «реалистичность» международного права с его «автономией», право с политикой. При этом, как можно проследить на примере Дела о нефтяных платформах, рассмотренные выше антагонистические понятия («право» – «политика»; «реалистичность» – «автономия»; «факты» – «ценности») не имеют собственных смыслов в рамках процесса аргументации о пропорциональности, а являются лишь «маркерами» такой аргументации.

В практическом плане принцип пропорциональности допускает принятие любого правоприменительного решения, но он же (в силу логической взаимозависимости его элементов) всегда оставляет процесс аргументации незавершённым, а правоприменительное решение – «недообоснованным»,

сохраняя возможность для оспаривания такого решения, для возобновления диалога и пересмотра баланса.

79

Типология пропорциональности

Распространённость принципа пропорциональности в самых разных отраслях международного права рождает вопрос о том, являются ли принципиальные особенности данного принципа, выявленные выше, общими для всех этих отраслей и, если да, то можно ли тем не менее выявить какую-то отраслевую специфику действия принципа пропорциональности – иными словами, есть ли основания для выделения различных типов принципа пропорциональности. Ни в российской, ни в зарубежной юридической литературе данный вопрос до сих пор на системном уровне не ставился практически никем (не говоря уже о его детальной проработке).205 При этом ответ на данный вопрос представляет огромный интерес для понимания общего развития международного права эпохи прагматизма с точки зрения перспектив сохранения его нормативного единства, формирования в современном международном праве нового поколения основополагающих,

системообразующих принципов, приходящих на смену прежним, формально-

догматическим принципам.206

Исследователи принципа пропорциональности склонны подчеркивать концептуальную общность отраслевых проявлений этого принципа.207 Такой вывод в целом представляется обоснованным и подтверждается проведенным выше анализом. Выявленные черты принципа пропорциональности – его направленность на поиск баланса интересов спорящих сторон с учетом

социальных целей международного права и индивидуальных обстоятельств

205 В качестве редких исключений см.: Cannizzaro E. Il Principio della Proporzionalità nell'ordinamento

Internazionale (Op. cit.); Kennedy, Duncan. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law (Op. cit.), p. 217-220.

206 В науке международного права распространён тезис о продолжающемся процессе фрагментации международного права, в результате которого последнее теряет единый «фундамент» и распадается на специализированные правовые режимы. См. I.L.C. Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law. U.N. Doc. A/CN.4/L.682 (2006); Koskenniemi M., Leino P. Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties // Leiden Journal of International Law. 2002. P. 553-579.

207 См., например: Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law (Op. cit.), p. 715-719; Kennedy, Duncan. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law (Op. cit.), p. 217-219.

80

конкретных дел – является тем «общим знаменателем», который характеризует данный принцип как одно из проявлений современного,

прагматического типа международно-правовой мысли.208 Также общей чертой пропорциональности является её двойственность – противостояние понимания пропорциональности как соразмерности между выгодами и издержками, и понимания пропорциональности как соразмерности между целью и средствами.209 Вместе с тем, юристы-международники не могут не замечать, хотя бы на уровне интуитивных ощущений,210 серьёзных различий в функционировании принципа пропорциональности в разных отраслях международного права – например, в праве применения силы, с одной стороны, и в праве прав человека, с другой.

Далее предпринимается попытка предварительно наметить возможную типологию принципа пропорциональности и обратить внимание на некоторые её критерии. Выдвигаемая автором гипотеза состоит в том, что пропорциональность в международном праве проявляется в

«горизонтальном», «вертикальном» и «смешанном» типах.

Для «горизонтальной» пропорциональности характерно: (а)

столкновение интересов субъектов международных правоотношений одного порядка (государств); (б) интересы спорящих сторон позиционируются как a priori равные; (в) цель международно-правового регулирования является единой, речь идёт лишь о правильном её толковании с учётом интересов обеих сторон (например, в случаем с уже рассмотренным выше правом на самооборону предполагается, что международное право преследует цель

«обеспечения безопасности» – другое дело, что речь идёт о согласовании

«безопасности» одного государства с «безопасностью» другого государства).

208См. выше, с. 37-49 этой работы.

209См. выше, с. 60-65 этой работы.

210См. Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law (Op. cit.), p. 718 (автор констатирует некоторую разницу между конструкцией принципа пропорциональности в межгосударственных спорах, с одной стороны, и в спорах между государством и гражданином – с другой).