Korporativnoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki

"крупными" участниками своих пакетов и установление контроля через компании-"прокладки" теоретически будут нейтрализованы, поскольку МСФО "распознает" косвенное владение (см., например, все тот же п. 13 МСБУ 27)*(770).

Относительно же "миноритариев" заметим, что с ними ситуация на порядок сложнее и их положение - тема для отдельной работы. По совокупности своих первичных интересов и роли в современной российской реальности "миноритарий" более напоминает долгового инвестора, ссудившего деньги в надежде на дивидендный или рыночно-спекулятивный доход, нежели на управленца-капиталиста. Для нас важно отметить, что чем больше в капитале доля "миноритариев" и чем их пакеты меньше, тем хуже управляемость компании. Так или иначе, в целях эффективного управления они все равно должны объединяться в крупные группировки, т.е., по сути, "превращаться" в единого влиятельного участника, что чрезвычайно сложно на практике и достижимо, пожалуй, лишь тремя путями: 1) через процесс юридического ассоциирования, включая соглашения между акционерами и даже создание компаний с их участием; 2) за счет внедрения инновационных возможностей участия в управлении и согласовании воль участников общества - электронные голосования, телеконференции и т.д.; 3) посредством привлечения специализированной компании, представляющей их интересы*(771).

В целом, опираясь на изложенную ранее максиму интересов "миноритариев", мы можем и будем исходить из того, что контроль и рачительное поведение материнского общества по отношению к "дочке" не противоречит изначальной логике позиции "миноритариев".

К теме контроля над обществом и "качественного" управления им непосредственно относится проблема функционирования наблюдательного совета / совета директоров, который в российской практике является рупором интересов избравших его влиятельных акционеров и при этом "должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно"*(772).

Здесь встают генеральные вопросы численности, состава и даже создания данного органа. Количество лиц, необходимое для принятия решений "компетенции совета директоров", в российском законодательстве определено достаточно волюнтаристично: половина от заседающих, если иное не определено уставом, законом или внутренними документами. "Кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов". Указывается, что при образовании совета директоров минимальные требования к его количеству - пять директоров в обществах, имеющих не более 1000 участников. Соответственно, в этом случае минимальное количество директоров, достаточное для контроля над обществом, - два человека, если ситуация, конечно же, не подпадает под какое-либо особое регулирование уставом и т.п. Если участников более тысячи - семь. Аналогично, минимальное количество - три человека. В соответствии с российским ГК "в обществе с числом акционеров более пятидесяти создается совет директоров (наблюдательный совет)". Однако по Закону об АО в "обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров"*(773).

Пользуясь случаем, обратим внимание на филолого-математический "парадокс" того - а что делать обществу ровно с 50 акционерами? Посмотреть - есть ли среди них владелец привилегированных акций, чтобы попасть под действие и ГК, и закона? А если в обществе 60 акционеров, из которых 20 владеют привилегированными акциями,

соответственно лишенными права голоса за рядом исключительных случаев, - ориентироваться для "перестраховки" на ГК? Зачем вообще законодатель "лукаво намудрствовал" по столь несущественному для рынка поводу и не сделал эту часть нормативного корпуса прозрачной для участников оборота*(774)? - риторический вопрос. Но и одновременно горькая ирония, а-ля сюжеты М.Е. Салтыкова-Щедрина, свидетельствующая о "качестве" отечественного законодателя, когда элементарная математическая "несуразность" и путаница не исправлены уже более 10 лет.

Диспозитивная норма ч. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО, думается, имеет не вполне положительный эффект для качества управления обществами. Что за ней кроется? Во-первых, возможность принимать решения по вопросам компетенции совета директоров и меньшим количеством голосов, чем два, - даже если по капитализации и финансовым масштабам это огромное общество. Ведь в обществе может быть лишь один акционер. Во-вторых, виртуальное "слияние" функций общего собрания и совета директоров - по сути, замена общим собранием другого органа общества - это шаг на пути к уничтожению идентичности общества как отдельного субъекта рынка. Будь мы в системе общего права, то в рамках концепции "проникновения под корпоративный покров", исполнение общим собранием функций совета директоров в крупной корпорации стало бы дополнительным фактором для суда при возложении на материнскую компанию ответственности по долгам дочерней*(775).

Представляется, что для акционерных обществ - в их российской ипостаси - необходимо убрать положение о возможности "жить" без совета директоров (наблюдательного совета). Исследуя происхождение российского акционерного законодательства, можно в целом предположить, откуда такое положение возникло. Российское корпоративное право 1990-х гг. рождалось под значительным влиянием американской традиции. Многие механизмы управления корпорациями заимствовались механистично. Что же до совета директоров, то в некоторых штатах США возможность исполнения общим собранием корпорации функций совета директоров предусматривалась прежде всего для закрытых корпораций (closely held corporations) - небольших фирм, похожих на российские общества с ограниченной ответственностью, а в американской действительности скорее напоминающих партнерства*(776).

По итогам только что изложенных рассуждений, представим, что в российском законодательстве все же будет указание, что в обществах с числом акционеров в тысячу и менее совет директоров должен иметь минимум N членов. Более тысячи - P членов и т.п. Создание совета директоров будет, допустим, обязательным требованием. Стоит ли поддержать логику законодателя в нечетных цифрах 5, 7 и 9*(777)?

Для ответа желательно определиться с составом совета директоров и числовыми пропорциями. Хотя формально совет директоров должен заботиться об интересах общества, которое он "контролирует", на практике совет директоров - зеркало интересов участников общества.

Возможно, отечественному законодателю не стоит "лукавить" на этот счет и прямо указать, что совет директоров призван контролировать и направлять деятельность акционерного общества в целях его стабильного развития и соблюдения наилучших интересов избравших его участников компании. Иными словами, в российском корпоративном праве совет директоров - промежуточное звено между акционерами и менеджментом, которое должно выступить своеобразным балансиром в процессе преобразования направляющей воли участников в хозяйственные действия общества*(778).

Однако как институционально гармонизировать структуру совета директоров с тем, чтобы совет не на бумаге, а на практике отражал интересы акционеров сквозь призму заботы о контролируемом им обществе?

Сразу напрашивается тезис о независимых директорах. В англо-американской традиции они могут именоваться по-разному - outside directors, outsiders, disinterested directors, independent directors, non-executive directors*(779) и т.п. Их смысл в том, что они не относятся ни к владельцам бизнеса, ни к менеджменту общества, не имеют связей ни с "мамой", ни с "дочкой". Данные директора видятся как эксперты в области деятельности компании. Поэтому кажется разумным прописать в российском акционерном законодательстве требование о наличии в совете хотя бы одного независимого директора. Параллельно необходимо внедрить в нормативный корпус понятие "независимый" директор. И не в контексте сделок с заинтересованностью, что уже существует, а с точки зрения института, целенаправленно представляющего в совете интересы контролируемого общества и приглашаемого на этот пост через неаффилированное ни с компанией, ни с одним из ее участников рекрутинговое агентство / профессиональную ассоциацию. Причем исключительно на основе открытых формально-профессиональных критериев и по принципам высоковалифицированного конкурентного рекрутинга, основанного на тестировании, отраслевых экзаменах и т.п.*(780)

Важнейшей задачей, которая отводилась бы независимому директору, помимо экспертизы выносимых на совет директоров вопросов, являлась бы оценка взаимоотношений между материнской компанией и дочерней. В ходе подготовки и заключения каких-либо договоров между основным обществом и дочерним именно он должен был бы представлять интересы последнего.

Однако если в законодательстве об акционерных обществах и желательно было бы установить минимальную квоту таких директоров, то как ее рассчитать? Тут понадобится моделирование ситуации, когда шансы каждого из участников общества на установление контроля над обществом одинаковы:

Общества X и Y имеют равное количество голосующих прав в акционерной компании Z. В совете директоров пять человек. Один из них - независимый директор, поэтому X и Y будут "бороться" за четыре места в совете. Путем кумулятивного голосования*(781) X удается получить большинство в совете - т.е. три голоса. Оппонент получает один голос. В таком случае X сможет беспрепятственно проводить свою политику в отношении Z.

Вдругом случае распределение голосов может привести к равному результату: два на два. Тогда в процессе работы совета решающую роль будет иметь голос независимого директора.

Возьмем четный состав совета - шесть человек. Для полного контроля X должна получить четыре голоса. Если же X получит три голоса, то голос независимого директора может оказаться фактором "вето" при принятии решений советом.

Вприведенной модели отражаются две основных роли независимого директора-эксперта: 1) решающая, 2) сдерживающая.

Думается, что, исходя из параметров значения независимого директора, в законодательстве его следует наделить сдерживающей ролью. Это подразумевает, что совет директоров, в который входит независимый директор, должен определяться четным числом, а не нечетным. Модельные расчеты управляемости показывают, что желательно соблюдение минимальных пропорций: 6: 1, 8: 1, 10: 1 или 10: 2, 12: 1 или 12: 2 - и далее с периодическим увеличением. Изложенную модель и следует зафиксировать

взаконодательстве, установив четный состав совета и минимальную квоту в одного независимого директора при совете менее 14 человек. В совете в 14 человек и выше будет разумным установить квоту в два независимых директора. Кроме того, для любых корпоративных голосований - будь то в общем собрании акционеров или совете директоров - видится желательным убрать позицию "воздержался". Практика показывает

отрицательное коннотационное значение такого "нейтрального" волеизъявления.

Вцелях увеличения прозрачности контроля над компанией, большей степени легитимации решений совета директоров можно было бы установить, что для соблюдения условий о кворуме, как они определены в акционерном законодательстве применительно к совету директоров, обязательно "присутствие" хотя бы одного независимого директора. Одновременно по аналогии с проблемой кворума общего собрания можно было бы попробовать отрегулировать уровень кворума для совета директоров, заменив фразу п. 2 ст. 68 Закона об АО "не должен быть менее половины" на фразу "должен быть более половины". Однако тогда мы получаем следующие модельные соотношения: 6: 4, 8: 5, 10: 6, 12: 7, 14: 8. Мы видим, что математически у нас выпадает период в 8, 12, 16 и т.п. Следовательно, для сохранения обозначенной роли независимого директора уточненная фраза могла бы звучать так: "кворум... должен составлять половину или быть более половины, но в любом случае составлять четное число". Получается вариативный ряд: 6: 4, 8: 4, 10: 6, 12: 6 и т.д. Еще один нюанс: как избежать потенциального "превращения" независимых директоров из "сдерживающей" силы в "решающую" при нечетном количестве заседающих? Нейтрализовать эффект нечетного числа можно с опорой на бихевиористскую логику "открытого" голосования. Представляется разумным установить правило, что при "четном" присутствии независимые директора голосуют в последнюю очередь, а при нечетном - в первую.

Для независимых директоров также необходимо закрепить обязательную мотивированность и разъяснение своей позиции - тогда в случае каких-либо споров или осложнений будет дополнительная экспертная оценка вопроса, вынесенного на заключение совета директоров. В целях последнего - насколько смелым это не звучало бы - можно ввести практику аудио-, видеопротоколирования заседаний с последующей письменной расшифровкой протокола.

Институт независимых директоров - в том смысле, как он здесь описывается - может придать контролю над дочерним обществом более осмысленный, взвешенный и транспарентный характер. Кроме того, он будет препятствовать перемешиванию идентичностей субъектов рынка.

Что же до процесса избрания директоров, результат которого является элементом определения наличия контроля по МСФО, то мы, безусловно, понимаем, что кумулятивное голосование - основывающееся на отборе кандидатур по нисходящему количеству баллов - крайне "хитрая" процедура. Неправильная стратегия акционеров может легко приводить к совершенно неожиданным поворотам в зависимости от количества членов совета. Мажоритарный акционер, обладающий 60% акций, может занять меньшую долю голосов в совете, скажем из пяти человек, если по каким-то своим причинам рискнет выбрать стратегию равного распределения голосов, а его оппонент, имеющий 40% акций, выберет стратегию кумулятивного распределения и за счет этого выиграет три голоса против двух у "мажоритария". Тем не менее формула минимальной достаточности при голосовании известна: S / (X + 1) + 1, где S - количество голосующих акций; X - количество членов совета директоров*(782). Наивных шагов со стороны соперничающих сторон ожидать не стоит.

Вкачестве единственного исключения из требований о наличии независимых директоров видится, пожалуй, ситуация, когда материнская компания несет солидарную ответственность по долгам дочернего общества в рамках устава либо договора.

Следуя трехуровневой системе управления корпорациями*(783), последним звеном (после общего собрания и совета директоров) в рассмотрении проблемы функционирования межкорпоративного контроля как правового института должны стать исполнительные органы компании, или менеджмент. Однако опыт показывает, что рассмотрение контроля над генеральными директорами или членами правления вне

механизма контроля как такового едва ли имеет смысл. Ведь, по сути, конечная цель конструирования любого механизма контроля - руководство политикой менеджмента. Причем это актуально не только для акционерных обществ, но и для обществ с ограниченной ответственностью и иных форм юридического лица, нюансы управления которыми мы не стали затрагивать по причине ограниченных возможностей очерка. Например, в отношении обществ с ограниченной ответственностью российское законодательство крайне диспозитивно и многое оставляет на усмотрение учредителей и содержание устава. Понадобилась бы отдельная работа, чтобы разобрать проблемы управляемости и контроля в рамках функционирования этой категории юридических лиц. Впрочем, алгоритмы установления контроля, сформулированные в МСФО, действительны и для них.

Поэтому, реализуя ранее обозначенную логику данного очерка, перейдем к рассмотрению наиболее распространенных механизмов осуществления контроля. Основной акцент вполне естественно будет поставлен на российскую действительность.

4. При изучении механизмов осуществления контроля одного общества над другим необходимо иметь в виду, что каждый из них представляет собой попытку найти баланс между двумя базовыми рисками: 1) ответственности по обязательствам дочернего общества и 2) потери контроля над деятельностью дочернего общества. В рамках второго риска эти механизмы призваны предотвращать складывание конфликта интересов между акционерами, советом директоров и менеджментом контролируемого субъекта.

Анализируя механизмы межкорпоративного контроля, важно помнить, что взаимоотношения основного и дочернего обществ не эквиваленты отношениям между родителями и детьми, хотя их логическое сравнение в некоторых пределах допустимо*(784).

Материнская корпорация может выступить учредителем нового общества, подготовить его функциональную документацию, избрать совет директоров, подобрать менеджмент и иных сотрудников, определить цель деятельности общества - тем не менее, дочерняя компания остается отдельной, самостоятельно существующей юридической формой и должна на деле признаваться в качестве таковой со стороны материнской корпорации.

Однако "отдельность" или самостоятельность дочерней корпорации отнюдь не означает, что она станет неподконтрольной основному обществу. До тех пор пока дочерняя компания удовлетворяет требованиям материнского общества, действует на основании правил, установленных головной корпорацией, и достигает поставленных перед ней целей, основное общество контролирует дочернее. Описанная диалектика "самостоятельности и подчинения" лежит в основе всех известных механизмов межкорпоративного контроля.

Грамотно сконструированный механизм контроля даже при стопроцентном участии позволяет сохранять обособленность ведения дел дочернего общества и в то же время направлять его хозяйственные процессы в нужном для основного общества русле. По мнению юристов американской профессиональной корпорации Thompson & Thompson, P.C., оптимальный механизм контроля над дочерним бизнесом должен соответствовать следующим установкам:

"Для того чтобы сохранять контроль над дочерним обществом и в то же время позволять ему действовать в качестве независимой*(785) единицы под руководством своего совета директоров, материнскому коммерческому предприятию следует: (1) быть единственным участником; (2) включить в статьи инкорпорации [articles of incorporation]*(786) дочернего общества положения о контроле за голосованиями вместе с положениями, которые запрещают вносить изменения в статьи инкорпорации без

одобрения со стороны единственного участника; (3) подготовить подробный устав [bylaws]*(787), определяющий компетенцию и полномочия должностных лиц, срок их пребывания в должности, порядок их смещения с должности (на основании либо по какой-либо причине или при отсутствии таковой); (4) внести в устав процедуру, согласно которой материнское общество избирает и снимает директоров; (5) установить запрет на внесение изменений в устав без одобрения со стороны единственного участника и т.д.

Совет директоров дочернего общества отвечает за управление бизнесом и делами общества. Совет избирает должностных лиц, и те несут ответственность за выполнение указаний совета. Должностные лица дочернего общества не "отчитываются" перед должностными лицами или советом директоров материнского общества, равно как они не несут ответственности перед должностными лицами и советом директоров материнского общества. Это не означает, тем не менее, что между высшим исполнительным должностным лицом дочернего общества и материнским обществом отсутствует связь. В конце концов, материнское общество владеет дочерним и на основании своих владельческих прав или контроля имеет полномочия проверять финансовую отчетность дочернего общества и его бизнес-план, а также иными способами обозначать ответственность дочернего общества и его менеджмента за достижение ожидаемых материнской компанией результатов деятельности дочки"*(788).

Российская действительность нередко показывает, что на практике идентичность дочерних обществ если и соблюдается, то лишь частично и "на бумаге". В реальности существует множество дочерних структур, во главе которых лишь формально стоят генеральные директора. Решения принимаются и проводятся головной компанией с полным игнорированием каких-либо корпоративных процедур*(789). И хотя post factum эти решения стараются облечь в благопристойную документальную форму, "следы" все равно могут оставаться. Чтобы прояснить сказанное, приведем элементарную модель, в значительной степени отражающую один из вариантов российских корпоративных реалий:

Открытое акционерное общество Y является единственным участником общества с ограниченной ответственностью X. Материнское общество Y договорилось с субъектом Z о заключении сделки, выгодной для бизнеса Y. Затем ответственное лицо в материнском обществе Y устно "поручает" генеральному директору общества X совершить означенную сделку и между Z и X устанавливаются договорные отношения.

Вышеприведенный пример, пусть и в несколько упрощенной форме, описывает ситуацию, когда дочерняя компания используется, выражаясь терминологией "концепции проникновения под корпоративный покров", в качестве инструментария

(instrumentality) основного общества*(790).

Если сопоставить содержание модели с комментариями компании Thompson & Thompson, P.C. относительно контроля, то становится ясно, что задача материнской компании - не манипулировать дочерним обществом, а направлять его деятельность, ставить перед ним цели и проверять достигнутые результаты.

Обобщая российский опыт "конструирования" механизмов контроля, можно выделить шесть главных средств или схем его реализации*(791):

1)через передачу функций единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему;

2)через аутсорсинг/аутстаффинг*(792);

3)через договор или устав;

4)через участие в формировании и работе совета директоров дочерней компании;

5)через правление;

6)через централизацию планирования и контроля;

7)посредством создания единого правового и организационного пространства.

Пожалуй, кроме передачи функций единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему и осуществления контроля через договор, перечисленные схемы достаточно хорошо изучены в отечественной литературе*(793). На двух названных схемах мы остановимся подробнее. Касательно остальных отметим лишь их базовые характеристики. К тому же необходимо помнить, что, как правило, схемы или механизмы контроля (в инструментальном смысле понятия "механизм") не представлены в чистом виде - они используются в различных сочетаниях между собой.

I. Передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему. Идеология данной схемы контроля, возможно, восходит к институту антикризисного управления и положениям Закона РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", ныне не действующего. Концепция передачи функций единоличного исполнительного органа "командам профессиональных управленцев" формировалась в период острой нехватки квалифицированного менеджмента в постсоветской экономике России 1990-х гг. и изначально мотивировалась прежде всего кадровыми проблемами, нежели вопросами контроля или организационно-правовой унификации, как это стало в дальнейшем.

На сегодняшний день механизм осуществления руководства группами компаний через передачу функций единоличного исполнительного органа управляющей организации / управляющему является одним из самых популярных в России. Стоит отметить: ни в США, ни в Европейском Союзе, да и в целом в развитых правопорядках, конструкция данного механизма в его буквальном юридическом содержании "передачи полномочий единоличного исполнительного органа" на данный момент не имеет распространения*(794).

Говоря об управленческом значении рассматриваемого механизма, можно прийти к заключению, что он зиждется на двух основных стратегиях:

(а) концентрация "непроизводственных" функций дочернего общества на уровне управляющей компании: общего и оперативного планирования, бухгалтерского учета, координации финансовых потоков, кадровой политики и т.д.;

(б) сохранение аппарата управления в дочернем обществе с предоставлением ему (обычно в лице исполнительного директора) широких полномочий, тогда как управляющая компания / управляющий контролирует лишь финансовые потоки (проставление подписи на платежных документах).

Теперь подробнее относительно юридического содержания этого механизма. На первом плане здесь два вопроса: 1) о правовой природе его структуры; 2) о воздействии его на семантику материнско-дочерних отношений. К сожалению, дать быстрый и однозначный ответ, в особенности на первый вопрос, едва ли возможно. Однако эти вопросы нельзя и игнорировать, поскольку они напрямую связаны со вполне "жизненными" проблемами: к примеру, с построением договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, определением налогооблагаемой базы управляемого лица, ответственности руководителей управляющих организаций, эффективностью контроля и управления в группах компаний и т.д. Поэтому остановимся на тех сторонах обозначенных вопросов, которые, на наш взгляд, имеют наибольшую актуальность для проблематики очерка.

В отечественной доктрине, да и практике сложилась значительная традиция рассматривать связи между управляющей компанией, выступающей в роли единоличного исполнительного органа, и управляемой через призму категорий обычной гражданско-правовой сделки*(795). Тому, конечно, есть несколько причин - общетеоретического и сугубо "ситуативного" характера.

Общетеоретическая причина - распространенное у российских правоведов восприятие корпоративной "материи" и соответствующего нормативного корпуса как

неотъемлемого компонента отрасли гражданского права*(796). Это, в свою очередь, нередко ведет к тому, что логические принципы и формулы, призванные отрегулировать торговый оборот между "обособленными" участниками рынка, механистично применяются к отношениям по управлению организациями. К слову сказать, автор более придерживается подхода развитых правопорядков Европы и Америки, разграничивающих семантику названных сфер регулирования. Впрочем, тотальный пересмотр сложившихся устоев во взглядах отечественных правоведов - не есть смысл настоящей работы.

Главные "ситуативные" причины того, что отношения между управляющей организацией и управляемым обществом механистически "меряют" категориями гражданско-правовых договоров, приведенных во второй части ГК, связаны с двумя аспектами: а) предметом "измерения"; б) легкостью способа "измерения". И первый, и второй аспекты обусловлены инструментом, которым оформляется передача полномочий единоличного исполнительного органа, - договором. Содержание, трактовка и исполнение на практике этого договора вбирает множество гражданско-правовых черт. Это черты агентского договора - гл. 52 ГК (как бы это ни отрицалось публичной властью*(797)). Черты договора поручения (гл. 49 ГК), договора на оказание услуг (гл. 39 ГК). И даже некоторые элементы логики договора доверительного управления - гл. 53 ГК (хотя никакого имущества управляющей компании на баланс не переходит) и т.д.*(798)

В итоге доктрина и практика пошли по пути "наименьшего сопротивления". Оттолкнувшись от принципа свободы договора (ст. 421 ГК) и не имея каких-либо значимых разъяснений в отечественном корпоративном законодательстве, большинство правоведов стали квалифицировать отношения по передаче полномочий единоличного исполнительного органа в качестве оказания услуг (гл. 39 ГК). При этом авторы не переставали отмечать "уникальность роли" управляющего лица по отношению к управляемому обществу*(799), что, правда, не вносило ясности ни в практику, ни в научный дискурс. Наоборот, из взглядов разных авторов вырисовывалась картина, достойная сюрреалистической живописи, - вроде бы управляющая организация / управляющий не орган управляемого общества и в то же время орган, законный представитель и не представитель и т.п.

Между тем изложенный выше подход к квалификации отношений, возникающих в рамках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему, порождает не только серьезное "упрощение" их понимания, но и "издержки" в сфере правоприменения, причем непосредственно связанные с проблемой контроля.

Для наглядности возьмем ситуацию из жизни: судебное разбирательство по делу N А11-7485/2005-К1-4/498. Предметом событий, развернувшихся в 2005-2007 гг. стало оспаривание действительности договора от 8 июля 2005 г. о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Турцентр" индивидуальному предпринимателю, являющемуся в то же время акционером и членом совета директоров общества. Речь шла о применимости к процедуре заключения оспариваемого договора норм ст. 81 и 83 Закона об АО, т.е. положений о сделках с заинтересованностью*(800).

Дело "добралось" до Президиума ВАС РФ, который в своем постановлении от 23

января 2007 г. пришел к выводу, что нижестоящие суды неправильно квалифицировали договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа: "Судами также был сделан вывод об отсутствии правовых оснований для признания недействительным договора от 8 июля 2005 г. о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю, поскольку в силу положений пункта 1 статьи 81 и статьи 83 Закона "Об акционерных обществах" оспариваемый договор не относится к категории хозяйственных сделок, направленных

на приобретение либо отчуждение имущества, следовательно, при его заключении не требуется соблюдения порядка одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Данные выводы судов основаны на неправильном толковании и применении норм материального права"*(801).

Президиум ВАС РФ указал: "Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация обязывается оказывать обществу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества. Такой договор также предусматривает обязанность общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение обществом денежных средств. Подобные сделки в случае наличия при их совершении признаков, перечисленных в пункте 1 статьи 81 Закона "Об акционерных обществах", подлежат одобрению в установленном законом порядке. Неправильная квалификация отношений между сторонами по оспариваемому договору и, как следствие, неправильное определение сферы действия положений закона о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, привела к принятию необоснованных судебных актов"*(802).

Казалось бы, вот она истина: передача полномочий единоличного исполнительного органа - обычная хозяйственная сделка по приобретению услуг управления. И точка.

Однако процитированное решение Президиума ВАС РФ, к сожалению, вызывает в ряде мест иронию и больше вопросов, нежели ответов. Столь "простая" квалификация договора о передаче полномочий исполнительного органа означает, например, резонность требований российских налоговых органов по документальному оформлению получения названных услуг, обоснованности соответствующих расходов управляемого лица и указанию состава этих услуг. Правда стоит отметить, что налоговые органы зачастую безуспешны в судах при отстаивании требований по необоснованности расходов на управляющую компанию и прояснении так называемых "управленческих услуг"*(803).

В контексте настоящей работы отметим, что в случаях, подобных описанному выше в решении ВАС РФ, приведенная квалификация может поставить под сомнение саму возможность организации контроля со стороны основного общества над дочерней корпорацией через передачу полномочий ее единоличного исполнительного органа управляющей компании. Применение положений о сделках с заинтересованностью к данным действиям будет означать, что несогласный миноритарный акционер (незаинтересованное лицо) в соответствующих обстоятельствах никогда не одобрит решение о привлечении управляющей компании. Вместе с тем в сходной ситуации, по ее семантическому итогу, назначению "мамой" "своего" генерального директора во главе "дочки" и подбору туда "нужного" основному обществу персонала с определением соответствующей компенсации помешать "незаинтересованное лицо" объективно не сможет.

Закрадываются сомнения: не была ли в целом поспешной позиция ВАС РФ по делу N А11-7485/2005-К1-4/498; не являются ли вторичными гражданско-правовые элементы в отношениях между управляющим обществом и управляемым - а если они вторичны, то что тогда будет на первом месте.

Чтобы разобраться, проанализируем возможности по передаче полномочий единоличного исполнительного органа, допустимые отечественным законодательством, соотнеся их с категориями контроля и корпоративного управления. Для начала возьмем ГК, от которого как от первоисточника отталкиваются нормы российского корпоративного

права. Кодекс прямо упоминает о допустимости передачи "полномочий" исполнительных органов в контексте акционерных обществ. Во множественном числе словосочетание "исполнительные органы" было использовано не случайно. Кодекс предлагает более широкие опции по структуре управления акционерным обществом, чем принятый позже Закон об АО. Фрагмент п. 3 ст. 103 ГК устанавливает, что "исполнительный орган общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор)". Конъюнкция и дизъюнкция формальной логики ГК соответственно выводит нас на три варианта конфигурации исполнительных органов. Дизъюнкция закона - только на два: "Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией)". Применительно к организации управления в обществах с ограниченной ответственностью разночтения между ГК и соответствующим специальным законом идентичны тем, что были приведены касательно акционерных обществ.

Следуя ГК, "по решению общего собрания акционеров, полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)"*(804). То есть можно передать полномочия при любом из трех вариантов применительно как к коллегиальному органу, так и к единоличному - соответственно, можно передать полномочия исполнительных органов полностью или частично.

Взаконах об АО и об ООО речь идет исключительно о единоличном исполнительном органе*(805). Впрочем, в первой редакции Закона об АО "единоличность" органа не конкретизировалась*(806).

ВЗаконе об АО сохранилось понятие "исполнительный орган", которое употребляется то во множественном числе (раздельно обозначая единоличный и коллегиальный орган), то в единственном, - по всей видимости, как совокупное понятие единоличного органа и коллегиального*(807). Но на этом небрежность законодателя не заканчивается.

Далее возникает "мелкая неразбериха" с терминологией. По ГК субъектом передачи полномочий может выступать коммерческая организация и индивидуальный предприниматель*(808). Относится ли исключительно к последнему термин "управляющий" - не ясно*(809).

Согласно Закону об АО термин "управляющий" относится строго к индивидуальному предпринимателю (и это вполне логично с точки зрения русского языка), тогда как коммерческая организация называется "управляющей организацией"*(810).

Несоответствий между ГК, принятым в 1994 г., и Законом об АО, "смонтированным" в 1995 г., в данном случае не наблюдается. Сложности начинают проявляться, когда в 1998 г. был введен в строй Закон об ООО. Только совокупная трактовка ст. 33, 40 и 42 этого Закона наталкивала на мысль, что под "управляющим" в законе имелись в виду одновременно и коммерческая организация, и индивидуальный предприниматель*(811).

Остановимся на том, что передается, как и кому.

Законодательство отсылает в этом случае к понятию "полномочия", которые напрямую не раскрывает. С филологической точки зрения слово "полномочие", калькирующее через французский язык позднелатинское plenipotentia, означает всеобъемлющее право на принятие решения*(812). Таким образом, правами на принятие