Korporativnoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki

только тех же, но и более высоких результатов, нет особой нужды.

Начиная с 1930-х гг. в экономику Советской России поступали почти исключительно краткосрочные инвестиции в рамках внешнеторговых (экспортных) сделок, заключаемых специальными государственными организациями Торгпредставами СССР за границей. Уже на более поздней стадии (с отменой многочисленных, объявленных молодой Советской республике, "бойкотов") становится возможным привлечение средств в рамках кредитных сделок с иностранными банками (впрочем, не со всеми). "Ценно-бумажные" формы привлечения иностранных капиталов - акционерная, облигационная и вексельная - в эпоху советской экономики оставались, можно сказать, не у дел. Количество советско-иностранных (смешанных) акционерных обществ было весьма незначительным, а их существование непродолжительным; попытку привлечь иностранный капитал "через покупку акций государственных обществ и трестов... можно считать неудавшейся. ...Известен единичный пример вхождения иностранного капитала (американского) пайщиком в советское хозяйственное учреждение - Швейный синдикат, в котором он участвовал двумя миллионами рублей. - Наблюдалось, таким образом, принципиальное отличие от дореволюционных времен, когда иностранные капиталы предпочитали участие в русских акционерных обществах другим формам деятельности"*(644). Аннулирование большевиками "царских долгов" надолго отбило у иностранцев охоту приобретать облигации российских займов. Проведение кредитной реформы 1930-х гг. фактически уничтожило и без того неширокую практику использования "советского" (простого) векселя. Наконец, прямые иностранные инвестиции в недвижимость также стали невозможны не только юридически (в результате замены разделения имуществ на движимые и недвижимые их делением на предметы потребления и средства производства, закрепления последних в исключительной государственной собственности и изъятия из гражданского оборота), но также и (из-за национализации большевиками иностранной собственности в России) практически.

3.Как же решался прежде вопрос о право- и дееспособности иностранных граждан

июридических лиц в дореволюционной и Советской России?

А. Статья 822 т. IX Свода законов Российской империи содержала норму, согласно которой способность иностранцев к приобретению как имущественных, так и личных прав "подлежит действию российских законов". Конечно, эта норма - бывшая по сути материальной, а не коллизионной - молчаливо свидетельствовало о приверженности российского законодателя коллизионному правилу, в соответствии с которым гражданско-правовое положение любых физических лиц, находящихся на территории России, обсуждается только и исключительно по российским законам; ни один иностранный закон в этой сфере применению не подлежит*(645). Это правило радикально расходилось с общепризнанным уже в то время (не говоря о дне сегодняшнем) принципом международного права, в соответствии с которым правовое положение (право- и дееспособность) физического лица определяется не законом места (территории) его нахождения, но его личным (национальным) законом, а также с немногочисленными актами Сенатской практики, руководившимися этим принципом*(646). Кроме того, существовал ряд специальных норм, решавших вопрос о правовом положении физических лиц - иностранцев применительно к особым условиям или сферам деятельности. Таковы были предписания, во-первых, ст. 82 Вексельного устава 1902 г., а во-вторых - ст. 3 Гражданского уложения Царства Польского. Согласно обеим этим нормам способность лица к совершению юридических сделок (в частности - к выдаче векселей) определяется его личным законом, т.е. законом той страны, гражданином или подданным которой данное лицо является. В отношении же юридических актов, совершенных (векселей, выданных или подписанных) на территории

России, его право- и дееспособность обсуждаются по российским законам. Производимое в соответствии с такими "коллизионными" правилами обращение к материальным нормам (Своду) законов Российской империи позволяло установить практически полное отсутствие каких-либо ограничений гражданских прав иностранцев. Не удивительно, стало быть, что иностранцы развивали в дореволюционной России столь бурную торгово-промышленную деятельность: в вопросах, связанных с участием в таковой, их положение не могло быть в чем-либо хуже, чем положение российских подданных. Впрочем, из-за отсутствия возможности применения на территории России личного закона государства - резиденции иностранца такое положение не могло быть и более благоприятным; исключение составляли, пожалуй, только вексельное право (наиболее передовая область нормативной регламентации) и гражданское право губерний Царства Польского (основанное, как известно, на положениях французского Code Civil, который отдавал приоритет именно принципу личного закона государства - резиденции иностранца).

По вопросу об определении права, применимого к коммерческим операциям иностранных юридических лиц, русское дореволюционное законодательство вовсе не содержало каких-либо руководящих положений - ни материальных, ни коллизионных. В принципе, российские ученые начала XX в. разделяли господствовавший за рубежом коллизионный принцип, согласно которому правовое положение юридического лица, где бы то ни было, в том числе и на иностранной территории, должно определяться его личным законом. Но вот положение дел в вопросе о том, что считать личным законом юридического лица (или, как еще иногда выражаются, в вопросе о национальности юридического лица), было в высшей степени неопределенным. Основными конкурирующими позициями были принципы закона места нахождения (домициля) и закона страны подданства. На нормативном уровне вопрос о национальности юридического лица был поставлен лишь в Циркуляре Министерства внутренних дел, опубликованном 30 октября 1914 г., где указывалось, что национальность юридического лица у нас определяется "...порядком учреждения обществ или товариществ, причем если уставы и положения, регулирующие их деятельность, утверждены в установленном порядке по русским законам, то таковые почитаются русскими"*(647); от противного получаем, что иные юридические лица должны были почитаться иностранными. Время издания данного акта весьма красноречиво свидетельствует о его цели: определить состав иностранного имущества, находящегося на территории России, в первую очередь - состав имущества иностранных подданных неприятельских держав (включая их права участия в российских компаниях), в целях наложения возможных репараций. Ясно, что система определения национальности организации законом страны подданства была совершенно неспособна служить той цели, ради которой самый вопрос о национальности организации поднимался: "...наши суды обязываются признавать за русскую и такую акционерную компанию, которая фактически есть не более, как филия иностранцев, находящихся за границей, и не только снабжающих русское предприятие средствами, но посылающих оттуда своим агентам в России императивные директивы... Практические юристы знают множество таких по имени русских, но фактически иностранных компаний..."*(648) - для этого гораздо более правильно было бы воспользоваться принципом страны-домициля (места нахождения постоянно действующего органа). Но в целях разрешения вопросов международного частного права Циркуляр МВД от 30 октября 1914 г. вполне годился: национальность юридического лица определялась местом его государственной регистрации; соответственно, законом страны - места такой регистрации (страны подданства) - личным законом - и должна была определяться гражданская правоспособность иностранного юридического лица на территории Российской империи.

Б. Руководствуясь соображениями не только и не столько экономическими, сколько политическими, Советская Россия уже с самого своего становления пошла по пути признания за иностранными физическими лицами общей гражданской правоспособности, одинаковой с правоспособностью российских (советских) граждан (см. ст. 8 постановления ВЦИК РСФСР от 31 октября 1922 г. о введении в действие ГК РСФСР 1922 г.). "Регулирование гражданской правоспособности иностранных граждан в советском праве базируется на общепризнанном ныне в международном общении (и строго соблюдаемом в СССР) начале о предоставлении иностранцам "национального режима", т.е. о предоставлении иностранцам (за некоторыми изъятиями, указанными в специальных законах) тех же гражданских прав, что и советским гражданам"*(649). Позднее принцип национального режима иностранных физических лиц*(650) был закреплен в ст. 122-123 Основ гражданского законодательства 1961 г., ч. 1 ст. 562 и ст. 563 ГК РСФСР 1964 г., а также ст. 12 Закона СССР от 24 июня 1981 г. N 5152-Х "О правовом положении иностранцев"*(651)). Как видим, названные акты советского гражданского законодательства, в полном соответствии с примером своих дореволюционных актов-предшественников, ограничивались материальным регулированием вопроса о правовом положении иностранцев, очевидно, отправляющимся от такой молчаливо принятой (подразумеваемой) коллизионной нормы, которая всегда разрешает вопрос о праве, применимом к определению гражданско-правового положения физических лиц - иностранцев в пользу советского права.

Принципиальные изменения в эту сферу внесли нормы п. 1-4 ст. 160 Основ гражданского законодательства 1991 г. Прежде безраздельно господствовавший принцип непосредственного материально-правового определения гражданской правосубъектности иностранцев теперь оказался стеснен в сфере своего применения вопросами одной только гражданской правоспособности (п. 1 ст. 160). Дееспособность же иностранных граждан не удостоилась специального материально-правового определения: коллизионная норма п. 2 ст. 160 предложила обсуждать ее по личным законам стран, гражданами которых соответствующие физические лица являются. Аналогичным образом поступили и с вопросом о дееспособности лиц без гражданства: п. 3 ст. 160 отослал к национальным законам стран, в которых соответствующие лица имеют место жительства. Наконец, оба рассмотренных общих правила о порядке определения дееспособности не подлежали применению "в отношении сделок, совершаемых в СССР, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в

СССР"; согласно материальной норме п. 4 ст. 160 содержание сделко- и деликтоспособности иностранцев определялось по советскому праву.

Иначе решался вопрос об участии в гражданских правоотношениях на территории РСФСР иностранных организаций (юридических лиц). "Правами юридических лиц" (а значит и способностью к участию в гражданском обороте на территории России) таковые наделялись "лишь с особого разрешения правительства"*(652) (примеч. 1 к ст. 8 постановления ВЦИК РСФСР от 31 октября 1922 г.); по требованиям, возникшим вне пределов РСФСР, иностранные юридические лица могли получить защиту судов РСФСР, но лишь на началах взаимности (примеч. 2 к ст. 8 указанного постановления ВЦИК РСФСР). Практически участие иностранных юридических лиц в гражданских отношениях на территории Советской России допускалось в случаях и порядке, предусмотренных двусторонними торговыми договорами и соглашениями СССР с соответствующими иностранными державами*(653).

Данная ситуация изменилась лишь с обновлением гражданского законодательства в ходе реформ 1960-х гг., когда ст. 124 Основ гражданского законодательства 1961 г., а затем и ст. 564 ГК РСФСР 1964 г. установили, что "Иностранные предприятия и

организации могут без особого разрешения совершать в РСФСР сделки по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям с советскими внешнеторговыми объединениями и другими советскими организациями, которым предоставлено право совершения таких сделок" (материальная норма, исполненная в традиционном имперско-советском духе), однако "гражданская правоспособность иностранных предприятий и организаций при совершении сделок по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям определяется по закону страны, где учреждено предприятие или организация"*(654). Здесь уже мы имеем классическую коллизионную норму, конституирующую одно из канонических начал международного конфликтного права. Следуя ей, мы сперва обращаемся к личному закону государства-резиденции иностранного юридического лица и, лишь установив, согласно этому закону, наличие у такого лица способности к совершению сделок того или иного рода, мы можем обратиться к материальному советскому праву. Впрочем, данные нормы еще долгое время оставались декларативными: ясно, что систематическое участие юридических лиц в гражданских правоотношениях на чужой территории возможно не иначе, как с открытием на этой территории по крайней мере представительства. Порядок же открытия и деятельности таковых был установлен лишь постановлением Совета Министров СССР от 23 мая 1977 г. N 427*(655).

4. В настоящее время нормами ст. 6 Декларации прав и свобод человека и гражданина, утвержденной постановлением Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г.*(656), и ч. 3 ст. 62 Конституции установлено, что: "Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Аналогичное правило содержится и в абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК. Перед нами - материально-правовая норма, устанавливающая для иностранных граждан и лиц без гражданства (правда, не для всех, а лишь для находящихся на территории России), национальный правовой режим. В каких же условиях применяется эта материально-правовая норма - всегда ли, как это было в Российской империи и Советской России*(657), или лишь тогда, когда компетентным (применимым) является российское право? Ответ на этот вопрос содержится в нормах разд. VI части третьей ГК "Международное частное право". По общему правилу "гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом"*(658) (ст. 1196 ГК); стало быть, цитированное правило общей части Кодекса применяется в отношении далеко не всех иностранных граждан, а только таких, личным законом которых является российское право*(659). Впрочем, почти немедленно по своему установлению общее правило ст. 1196 ГК получает принципиальное дополнение, в соответствии с которым "...иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом..." (там же). И хотя оно касается только тех иностранных граждан и лиц без гражданства, которые физически находятся на территории России (т.е. не имеет универсального характера), мы не можем оставить без ответа вопрос о том, как следует понимать это дополнение?

Если российское законодательство признает за иностранцем правоспособность большего объема, чем его собственный национальный закон, то попытка отечественного законодателя синтезировать правило компетентности личного закона с принципом национального режима получает логичное объяснение. Сохранив за иностранными гражданами все те юридические способности и возможности, которые признаются их собственными личными законами, российский закон в то же время позволяет им участвовать еще и в таких гражданских правоотношениях, субъектами которых они не

могли стать на территории страны - места действия своего личного закона. Национальный режим сообщает здесь некий "плюс". Но как быть в том случае, если личный закон иностранца дает ему больше возможностей, чем российское право, которое, стало быть, не привносит ничего дополнительного в статус иностранца, а, напротив, "вычитает" из него какую-то часть? Мыслим, конечно, ответ в том смысле, что приоритет должен иметь личный закон, но такой ответ будет означать произвольный отказ от применения одной из законодательных норм. Между тем материальное правило ст. 1196 ГК ничем не хуже заключенного в ней же правила коллизионного: признав последнее подлежащим применению, мы не сможем отвергнуть применение первого. Таким образом, применение национального режима к статусу иностранцев может сыграть двоякую роль и послужить не только делу расширения, но и сужения гражданской правоспособности иностранцев в сравнении с их личным законом.

Наконец, федеральными законами могут быть предусмотрены любые исключения из принципа национального режима для иностранцев. Одним из элементов правоспособности физических лиц является их способность к созданию юридических лиц*(660) (ст. 18 ГК); подобно всем иным элементам правоспособности таковая вполне может быть ограничена или даже отнята у иностранных физических лиц специальным федеральным законом, принятым на основании рассмотренных норм ст. 1196 ГК.

Основной принцип регламентации гражданской право- и дееспособности иностранных юридических лиц - их определение согласно личному (национальному) закону страны - места учреждения юридического лица - в настоящее время закреплен в ст. 1202 ГК. Практически (в аспекте, интересующем нас как предмет настоящего очерка) это означает, что способность иностранных юридических лиц к созданию на территории России хозяйственных обществ, а также их способность к приобретению прав участия в таких хозяйственных обществах определяется соответствующим иностранным законом. Казалось бы, в ст. 1202 ГК нет оговорки о национальном режиме и, следовательно, у российского законодателя нет возможности ограничивать сферу участия иностранных юридических лиц в делах и капиталах российских хозяйственных обществ. Действительно, это так, но ведь есть еще и норма абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК, которой тоже никто не отменял и которая постановляет, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Комментарии излишни.

Таким образом, российское законодательство имеет все необходимые возможности для того, чтобы влиять на способность и практику участия иностранных физических и юридических лиц в российских хозяйственных обществах. Такое влияние может осуществляться посредством принятия федеральных законов, во-первых, сужающих корпоративную правоспособность российских граждан в сравнении с той, что признается в иностранных государствах (устанавливающих содержательно более узкий национальный режим, чем тот, что предусматривается иностранными законами), а во-вторых - устанавливающих исключения (изъятия) из национального корпоративно-правового режима, специально адресованные именно иностранным гражданам и юридическим лицам.

5. Вопрос об иностранном участии в делах и капиталах российских предприятий после периода НЭПа возникает вновь только с началом проведения в жизнь политики перестройки советской экономики, а затем и глобальных экономических реформ, т.е. только в середине 1980-х гг. Именно с возврата к такой форме внешнеэкономического сотрудничества, как создание и деятельность смешанных (российско-иностранных) хозяйственных обществ, названных совместными предприятиями*(661), и начинается практика возрождения в России предпринимательской деятельности, осуществляемой

через посредство создаваемых для этой цели частных юридических лиц в классических, признанных едва ли не во всем капиталистическом мире, организационно-правовых формах - обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ. В соответствии с п. 4 постановления N 48 и п. 2 постановления N 49 создание совместных предприятий могло происходить лишь с согласия вышестоящих органов управления унитарных предприятий, планирующих выступить участниками таких предприятий (т.е. с согласия соответствующих отраслевых министерств), либо (если участником совместно предприятия планировал стать кооператив) с согласия Совета Министров (правительства) республики (края, области, городов Москвы и Ленинграда). Ограничений абсолютного размера долей иностранных участников не вводилось, но устанавливались определенные стеснения в вопросе о передаче долей в таких совместных предприятиях третьим лицам: таковая могла происходить только "по взаимному согласию участников", причем советские участники имели преимущественное право приобретения долей иностранных участников (п. 29 постановления N 48 и п. 16 постановления N 49). Если продукция совместного предприятия, созданного с участием резидентов капиталистических стран, полностью реализовывалась на внутреннем рынке РФ, то передача доли в таком предприятии могла быть произведена лишь "...с разрешения в каждом отдельном случае Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР" (п. 16 постановления N 49).

С начала 1990-х гг. - с утверждением суверенитета РСФСР в составе СССР и с последующим выходом России из его состава - российским законодательством декларируется открытость национальной экономики для притока иностранного капитала. Весьма показательны в этом отношении нормы Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях а РСФСР"*(662), предусмотревшего как весьма широкий круг потенциальных иностранных инвесторов (ст. 1), так и обширные перечни правовых форм (ст. 3) и объектов (ст. 4) иностранных инвестиций (включая, между прочим, участие в приватизации - ст. 37), а также видов деятельности, которыми могут заниматься предприятия с иностранными инвестициями (ст. 20). Согласно ст. 13 данного Закона как создание новых предприятий с иностранными инвестициями, так и приобретение иностранными инвесторами долей участия (акций) в капиталах уже существующих хозяйственных обществ и товариществ (корпораций) осуществляется в общем порядке, но "...с учетом дополнений, установленных настоящим Законом". Эти "дополнения" выражались: (1) в предварительном проведении строительной либо экологической экспертизы, соответственно, при создании предприятий с иностранными инвестициями, деятельность которых связана "...с проведением крупномасштабного строительства или реконструкцией", или "в необходимых случаях" (ст. 14); (2) в разрешении Совета Министров (Правительства) РСФСР на создание корпорации с иностранными инвестициями, "объем которых превышает 100 млн. рублей" (ст. 16); (3) в установлении специального перечня документов, обязательно представляемых для регистрации такой корпорации (там же); (4) в необходимости получения лицензий на ведение банковской и страховой деятельности, а также посреднической деятельности на рынке ценных бумаг (ст. 20); (5) в возможности "...без лицензий экспортировать продукцию собственного производства и импортировать продукцию для собственных нужд" и оставлять в своем полном распоряжении валютную выручку от таких операций только в том случае, если доля иностранного капитала в корпорации превышает 30% (ст. 25); (6) в необходимости регистрации фактов приобретения иностранными инвесторами "...долей участия, паев, акций и иных ценных бумаг" "...в Министерстве финансов РСФСР или иных уполномоченных на то государственных органах" (ст. 35). К сожалению, мы лишены возможности судить, насколько скрупулезно соблюдалось на практике последнее предписание, но из его наличия, в общем, вполне ясно стремление

российского государства быть информированным о любых фактах участия иностранцев в делах и капиталах российских корпораций.

Действующий ныне Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" не знает более ни одного ограничения, подобного перечисленным выше. Создание и деятельность на территории РФ корпораций - хозяйственных обществ и товариществ - с иностранными инвестициями в настоящее время осуществляются по общим правилам - "...на условиях и в порядке, которые предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами в соответствии с п. 2 ст. 4 настоящего Федерального закона"*(663) (п. 1 ст. 20 данного Закона). Регулирование деятельности корпораций с иностранными инвестициями предполагается осуществлять в первую очередь экономическими методами в рамках государственной политики в области иностранных инвестиций, разрабатываемой и проводимой в жизнь Правительством РФ (см. об этом ст. 23 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации") и специально определенным им органом исполнительной власти (ст. 24), которым в настоящее время является Министерство экономического развития РФ*(664). Именно Правительство РФ, согласно данным законоположениям, "...определяет целесообразность введения запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории РФ", а также "разрабатывает законопроекты о перечнях указанных запретов и ограничений"; можно, таким образом, с достаточно высокой степенью вероятности предположить, что инициатива недавнего принятия Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"*(665) (далее - Закон о контрольных иностранных инвестициях в стратегические корпорации) если и не исходила от Правительства, то по крайней мере нашла в нем обоснование и поддержку.

Впрочем, и без этого (нового) Закона в условиях действия законодательства об иностранных инвестициях, предоставляющего самые широкие возможности иностранному участию в российских корпорациях, небезосновательные опасения инвесторов в отношении "страновых" рисков и государственная политика в данной области привели к тому, что основная масса крупных российских корпораций, относящихся к важнейшим секторам экономики, в первую очередь таким, как пользование недрами ("нефтянка"), металлургия, энергетика, транспорт и финансы, оказались под контролем либо отечественных бизнесменов*(666), либо даже непосредственно самой Российской Федерации. Отчасти этому эффекту способствовали и постановления ряда специальных законодательных актов, направленные на ограждение отдельных (выделенных достаточно бессистемно) отраслей экономики от влияния иностранного капитала. Среди них:

1) банковский сектор, регламентирующийся предписаниями Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", которые (в первоначальной редакции*(667)) дополняли перечень документов, предоставляемых для создания банков с иностранными инвестициями (ст. 13), и позволяли Банку России "...предъявлять дополнительные требования к учредителям совместных банков с участием советского и иностранного капитала и банков-нерезидентов относительно минимального и максимального размеров их уставного капитала" (ст. 14). В настоящее время вопрос о составе и содержании подобных требований регламентируется ст. 18 одноименного Федерального закона*(668). Основным инструментом среди таких требований является институт квотирования. Это означает, что суммарное иностранное участие в капитале российских банков не должно превышать определенного предела -

квоты, установленной Федеральным законом, принятым по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Нужно, впрочем, отметить, что интерес иностранцев к российскому банковскому сектору оказался незначительным, в результате чего упомянутый Законом предел так никогда и не был установлен, а соответствующие ограничения, упомянутые в Законе о банках, остались неработающими;

2)страховой бизнес, особенности иностранного участия в котором устанавливаются ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1, первоначально именовавшегося законом "О страховании", а ныне называющегося законом "Об организации страхового дела в Российской Федерации". В своей первоначальной редакции*(669) Закон предусматривал лишь возможность установления ограничений при создании иностранцами страховых организаций на территории России, а сами ограничения устанавливались п. 5 постановления Верховного Совета РФ от 27 ноября 1992 г. N 4016-1*(670). Заключались они в уже упоминавшемся (применительно к банкам) институте квотирования - ограничении совокупной доли участия иностранных инвесторов

вуставном капитале такой корпорации 49%; кроме того, постановлением предусматривался исчерпывающий перечень организационно-правовых форм, которые могли принимать страховые корпорации с иностранным участием - акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью. В действующей редакции Закона*(671) ограничения содержатся уже в самой ст. 6 (п. 3-5) и состоят: в (1) ограничении видов деятельности, способность к занятию которыми доступна страховым корпорациям с более чем 49%-ной долей иностранного участия; (2) механизме квотирования, примерно аналогичном установленному для банковской деятельности*(672); (3) разрешительной системе приобретения акций и долей в уставном капитале российских страховых организаций иностранными инвесторами, единственный смысл которой состоит в соблюдении установленной квоты (орган страхового надзора, выдающий разрешения на соответствующие сделки, может отказать

ввыдаче разрешения лишь по одному основанию - превышение квоты участия иностранного капитала в страховых организациях РФ);

3)деятельность по федеральному телевещанию ограничивается ст. 19.1 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации"*(673). Согласно этой норме иностранное юридическое лицо, российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, а также гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, не вправе: (а) выступать учредителями теле-, видеопрограмм; (б) учреждать юридические лица, осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ. Во избежание перехода контроля над подобными корпорациями к иностранным участникам отчуждение их акций (долей участия), составляющих 50% и более, иностранным инвесторам запрещено;

4)деятельность по добыче алмазов может, согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"*(674), осуществляться лишь такими юридическими лицами, в которых большинство голосов, учитываемых при принятии решений органами управления, принадлежит либо самой Российской Федерации, либо ее субъектам, либо, наконец, корпорациям, "...созданным без участия (прямого или косвенного) иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц". Из этого ограничения не вполне понятно, могут ли иностранцы участвовать не в корпорациях-учредителях, а в самой организации, занятой добычей алмазов, - во всяком случае, запрета в норме Закона не содержится. Если такое понимание Закона является правильным (т.е. если иностранцы,

в принципе, могут быть участниками российских алмазодобывающих организаций, пусть и не в контрольной части), то совершенно необъяснимым становится вопрос о том, почему учитывается любое участие иностранцев в делах корпораций - участников алмазодобывающих организаций, в том числе заведомо не дающее контроля над их делами. Помимо прочих дефектов, в рассматриваемой норме Закона отсутствует определение косвенного иностранного участия, а также не установлены последствия ее нарушения*(675);

5) деятельность организации-собственника Единой системы газоснабжения (ОАО "Газпром") также, согласно действующему законодательству, должна находиться под контролем либо Российской Федерации, либо акционерных корпораций, более половины акций которых находятся в собственности Российской Федерации (ст. 15 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации"*(676). Заслуживает быть отмеченной также ныне утратившая силу (действовавшая до 26 декабря 2005 г.) редакция данной статьи, которая устанавливала, что при любых сделках с акциями Газпрома "...доля акций иностранных граждан или организаций не должна превышать 20% общего количества обыкновенных акций"*(677).

Традиционным и эффективным (хотя и косвенным) способом "отлучения" иностранных инвестиций от ряда отраслей российской экономики, считавшихся "стратегическими", всегда был запрет на приватизацию унитарных предприятий, работающих в этих отраслях. Таковы прежде всего предприятия военно-промышленного комплекса, а также некоторые другие, имеющие принципиальное значение для национальной экономики организации (Банк России, учреждения и организации, более чем на 50% финансируемые из федерального бюджета, предприятия и объекты гидрогеологической службы, службы контроля за состоянием природной среды и охраны природы, санитарной эпидемиологической службы и др.)*(678). В соответствии с п. 3 и 4 ст. 7 ныне действующего Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"*(679) среди объектов приватизации особо выделены такие, как стратегические предприятия и акции стратегических акционерных обществ*(680): их приватизация допускается только по решению Президента РФ либо (в отношении акций ОАО "Газпром"*(681), Российского акционерного общества (РАО) "ЕЭС России"*(682), ОАО "Атомэнергопром"*(683) и ОАО "РЖД"*(684)) на основании специального федерального закона. Ясно, что запрет приватизации, ограничивая участие не только иностранных, но и вообще частных лиц в делах и капиталах соответствующих корпораций, бьет значительно дальше той цели, которую мы обсуждаем в рамках настоящего очерка. Именно по этой причине мы и назвали данный способ ограничения косвенным.

6. Лишь в 2008 г. в Российской Федерации принимается комплексный закон по вопросу об иностранных инвестициях в принципиально значимые (стратегические) для страны отрасли экономики - ранее упомянутый Закон о контрольных иностранных инвестициях в стратегические корпорации. Его основная идея выражена в п. 1 ст. 4 Закона и заключается в следующем: условием совершения любой сделки, которая повлечет за собой "установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение", является ее предварительное согласование с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации. В соответствии с п. 3 постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510*(685) органом, уполномоченным на выполнение данных функций, назначена Федеральная антимонопольная служба РФ - ФАС России. Согласно тому же п. 1 ст. 4 Закона факт предварительного согласования сделки оформляется решением уполномоченного органа, которое имеет срок действия, в

течение которого заявитель вправе совершить согласованную сделку.

Справедливости ради нужно отметить, что дальнейшее изучение текста Закона свидетельствует о том, что в действительности решение о согласовании сделки принимается не уполномоченным органом (ФАС России), а Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (п. 6 ст. 8, п. 2 и 4 ст. 9, п. 6 ст. 10, ст. 11 и 12 Закона). Положение о данной Комиссии утверждено упомянутым выше постановлением Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510; состав Комиссии определен распоряжением Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 974-р*(686). Именно решения Комиссии - как отрицательные ("отказные"), так и положительные - являются теми административными актами, которые подлежат судебному оспариванию, причем непременно в ВАС РФ (п. 7 ст. 11 Закона). Можно, таким образом, заключить, что ФАС России является органом, выполняющим всю необходимую содержательную (экспертную) и техническую (оформительскую) работу, - органом, подготавливающим решение Правительственной комиссии; Комиссия же, в свою очередь, - органом, принимающим решение по материалам, подготовленным ФАС России. Осуществление иностранных инвестиций в ряде случаев оказалось поставленным не только под экономический, но и под юридический контроль Правительства РФ: инвестиции, приводящие к установлению контроля иностранцев над российскими хозяйственными обществами, имеющие стратегическое значение*(687), со времени вступления в силу рассматриваемого Федерального закона (5 мая 2008 г.) осуществляются в разрешительном порядке. Сделки, совершенные с нарушением данного правила, являются ничтожными (п. 1 ст. 15 Закона).

Достижению описанной цели подчинено все остальное содержание рассматриваемого Закона, который, в частности, определяет перечень тех отраслей национальной российской экономики (видов деятельности), которые имеют стратегическое значение (ст. 6). Контрольные иностранные инвестиции в российские корпорации, занимающиеся любым (хотя бы одним) из перечисленных видов деятельности, и становятся предметом ограничений по решениям Правительственной комиссии. Интересно, что ни одна из соответствующих отраслей экономики - включая, например, такие, как размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, предоставление услуг в области шифрования информации, разработка, производство, ремонт и утилизация вооружения и военной техники, а также торговля ими - не объявляется заведомо запрещенной для иностранных инвесторов: инвестиции, не приводящие к установлению контроля иностранцев за российскими корпорациями, занимающимися такими видами деятельности, осуществляются в общем порядке. Только и исключительно контрольные иностранные инвестиции в такие хозяйственные общества могут стать предметом государственных ограничений.

Вдвойне любопытно то, что Закон не заместил собою прежде существовавшего регулирования - не признал утратившими силу ранее введенные в действие нормы специальных федеральных законов. В результате в отдельных отраслях сложилась достаточно странная картина. Например, контрольные иностранные инвестиции в российские корпорации, занимающиеся федеральным телевещанием или добычей алмазов, специальными законами полностью запрещены (см. об этом выше), а по Закону о контрольных иностранных инвестициях в стратегические корпорации (см., соответственно, п. 34 и 39 *(688) ст. 6), в принципе, возможны, хотя и исключительно в разрешительном порядке. Полагаем, что с учетом стремления нового Федерального закона выстроить систему общих (если угодно - кодификационных) принципов нормативного регулирования стратегических областей деятельности, а также принимая во внимание его более позднее время принятия, следует отдать приоритет именно его нормам, признав нормы прежде действовавших в этой сфере специальных законов не