2.4. Форма и порядок совершения завещания

Российское право

По общему правилу завещание является действительным с точки зрения формы только при совокупности двух требований: 1) составление в письменном виде; 2) удостоверение уполномоченным лицом.

Законом могут предъявляться квалифицированные требования к форме (например, закрытое завещание обязательно пишется завещателем собственноручно).

Требование к письменной форме не знает исключений, поэтому любые устные высказывания наследодателя силы завещания не имеют. Такие высказывания могут служить лишь дополнительными доказательствами в наследственных спорах, связанных с выяснением действительной воли завещателя.

Требование об обязательном удостоверении завещания имеет одно исключение - завещание в чрезвычайных обстоятельствах (ст. 1129 ГК РФ). При составлении закрытого завещания нотариус не имеет доступа к содержанию завещания, но удостоверяет сам факт его принятия.

Порядок совершения завещания может предполагать обязательное участие свидетелей (в частности, при составлении закрытого завещания или завещания, составленного в чрезвычайных обстоятельствах). Для таких случаев определены обязательные требования к фигуре свидетеля. Эти же требования распространяются и на лицо, подписывающее завещание вместо завещателя (рукоприкладчика). По смыслу ст. 1124 ГК РФ невозможно совмещение в одном лице функций рукоприкладчика и свидетеля.

Завещание, совершенное без свидетелей, когда их участие обязательно, является ничтожным. Несоответствие свидетеля установленным требованиям влечет оспоримость завещания.

Для составления нотариального завещания наследодатель обычно является на прием к нотариусу, однако нотариус может осуществить выезд к месту нахождения завещателя, если для последнего явка затруднительна.

Согласно ст. 1125 ГК РФ, а также ст. 54 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1), правилам Методических рекомендаций по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания (утв. решением Правления ФНП от 1 - 2 июля 2004 г.) при удостоверении завещаний нотариус обязан:

1) установить личность обратившегося лица и его дееспособность;

2) выяснить действительные намерения завещателя, направленные на определение судьбы имущества. Для этого нотариус проверяет в ходе беседы способность завещателя понимать значение своих действий. Лицам, находящимся в состоянии опьянения или в болезненном состоянии, в удостоверении завещания отказывается;

3) разъяснить правовые последствия составления завещания, возможность его последующего изменения или отмены, правила ст. 1149 ГК РФ об обязательной доле;

4) принять меры, позволяющие завещателю изложить волю свободно, без влияния третьих лиц на ее формирование;

5) изложить текст завещания в точном соответствии с выявленной волей, а затем до его подписания передать завещателю для прочтения или огласить. Завещатель может и сам составить текст завещания. В этом случае нотариус проверяет, насколько текст соответствует воле завещателя.

После выполнения всех этих действий завещатель собственноручно подписывает завещание, а нотариус осуществляет удостоверительную надпись.

Если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по его просьбе может быть подписано другим гражданином (рукоприкладчиком) в присутствии нотариуса. Сведения о таком лице, а также причины, по которым завещатель не смог подписать завещание лично, указываются в завещании.

Присутствие свидетеля не является обязательным. Если он присутствует, то должен удовлетворять требованиям, установленным п. 2 ст. 1124 ГК РФ. Завещание составляется и нотариально удостоверяется в двух экземплярах, один из которых после нотариального удостоверения вручается завещателю, другой экземпляр завещания хранится у нотариуса.

Закрытое завещание необходимо для того, чтобы максимально сохранить в тайне от всех его содержание до момента открытия наследства. Закрытое завещание имеет следующие особенности в сравнении с обычным нотариально удостоверенным (ст. 1125 ГК РФ):

1) текст должен быть не только подписан, но и собственноручно написан завещателем. Соответственно, подписание завещания рукоприкладчиком не допускается ни при каких обстоятельствах;

2) завещание передается нотариусу уже в заклеенном конверте;

3) передача конверта нотариусу обязательно осуществляется в присутствии двух свидетелей, которые ставят подписи на конверте. Подписанный свидетелями конверт нотариус помещает в другой конверт, на котором делает удостоверительную надпись;

4) после смерти завещателя нотариус в присутствии не менее чем двух свидетелей вскрывает конверт, оглашает завещание и составляет протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием.

Поскольку текст закрытого завещания пишется без участия нотариуса, есть вероятность возникновения проблем с толкованием завещания. Эти проблемы решаются в соответствии со ст. 1132 ГК РФ.

Иногда в силу жизненных обстоятельств лицо не может составить завещание в нотариальном порядке по правилам ст. ст. 1125 - 1126 ГК РФ. Для этих случаев ст. 1127 ГК РФ предусматривает возможность составления завещаний, приравненных к нотариальным. Изложенный в п. 1 ст. 1127 ГК РФ перечень таких завещаний является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Особенности таких завещаний состоят в следующем:

1) обязательно присутствие свидетеля. В отличие от иных случаев, когда обязательна фигура свидетеля, требуется лишь один свидетель, а не два;

2) если имеется разумная возможность пригласить нотариуса и на этом настаивает завещатель, лица, имеющие право удостоверять завещания, обязаны принять все меры для приглашения нотариуса. То есть приоритет отдается нотариально удостоверенному завещанию. Вместе с тем не определены юридические последствия непринятия таких мер;

3) завещание должно быть при первой возможности направлено нотариусу по месту жительства завещателя. Опять же последствия направления такого завещания через длительное время (например, через несколько лет) не определены.

Единственный случай, когда составленное в простой письменной форме и не заверенное уполномоченным лицом завещание имеет силу, - это завещание в чрезвычайных обстоятельствах. Связанные с ним правила таковы:

1) допустимо, только если завещатель находится в положении, явно угрожающем его жизни, и лишен возможности составить завещание в порядке, предусматривающем его удостоверение уполномоченным лицом, из-за чрезвычайных обстоятельств;

2) должно быть не только подписано, но и собственноручно написано завещателем;

3) обязательно присутствие двух свидетелей;

4) утрачивает силу, если после отпадения обстоятельств, угрожающих жизни и препятствующих совершить "нормальное" завещание, в течение месяца завещатель не составит завещание в иной форме;

5) может быть исполнено лишь при условии подтверждения судом по требованию заинтересованных лиц факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах. Заявление рассматривается в порядке особого производства. Такое судебное подтверждение не отменяет необходимости получения свидетельства о праве на наследство.

Кроме того, в российском праве существует особенность распоряжения безналичными денежными средствами на случай смерти.

Денежными средствами на вкладе или любом другом счете в банке можно распорядиться двумя способами: либо в общем порядке определив судьбу денежных средств в завещании, либо через завещательное распоряжение в самом банке. Такое распоряжение, собственноручно подписанное завещателем, удостоверяется служащим банка в порядке, установленном Правилами совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках (утв. Постановлением Правительства РФ от 27 мая 2002 г. N 351).

Права на денежные средства входят в состав наследства и, соответственно, наследуются в порядке универсального правопреемства при предъявлении свидетельства о праве на наследство.

Право Франции

Общие правила о форме завещаний во французском праве содержатся в ст. 969 ФГК: "Завещание может быть составлено в простой письменной форме, либо посредством публичного акта, либо в тайной форме" <1>. Из данной нормы сразу же можно выделить отличие в правовом регулировании по российскому праву: ФГК допускает составление завещания в простой письменной форме. Однако оно подчиняется определенным требованиям, установленным ст. 970 ФГК: "Завещание в простой письменной форме является недействительным, если оно не написано в полном объеме, не датировано и не подписано завещателем собственноручно: оно не подлежит никакой иной форме".

--------------------------------

<1> Данная форма завещания (testament mystique) имеет российский аналог - закрытое завещание.

Таким образом, можно выделить три условия действительности, которым должно соответствовать олографическое завещание.

1. Оно должно быть в полном объеме написано рукой завещателя, при этом не имеют значения язык написания (французский или иностранный, "живой" или "мертвый", общенациональный или локальный), используемые обозначения (заглавные или строчные буквы, иероглифы, идеограммы, цифры, стенографические знаки), инструмент написания (это могут быть перо, карандаш, ручка, мел, уголь, нож, стилет, кисть и т.д.), материальный носитель (бумага, картон, стекло, дерево). Основное требование - это написание рукой завещателя, а не при помощи технических средств; исполненное на пишущей машинке или компьютере завещание ничтожно <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Кассационного суда от 18 мая 1936 г.: для действительности олографического завещания необходимо, чтобы оно было не только датировано и подписано, но и написано в полном объеме от руки завещателя; текст, полученный механическим способом посредством безличных знаков пишущей машинки, не отвечает этому последнему условию, императивно требуемому в целях как предупреждения возможной фальсификации завещания, так и обеспечения точного и верного выражения свободной воли самого завещателя. Начиная с этого постановления судебная практика последовательно придерживается данной позиции.

2. Завещание должно быть датировано рукой завещателя. Понятие даты включает в себя три элемента: день, месяц, год, при отсутствии которых завещание, как правило, является ничтожным. В то же время не имеют значения способ указания даты и ее место в завещании, при этом суды наделены достаточно широкими полномочиями по установлению неопределенных и неточных дат <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Кассационного суда от 24 сентября 2002 г. N 00-21: дата, указанная в олографическом завещании, текст которого не оспаривается, должна признаваться верной, при этом доказательства противного могут быть представлены посредством доказывания внешних по отношению к завещанию элементов, только если эти элементы доказывания проистекают из самого завещания.

3. Завещание должно быть подписано самим завещателем. Не имеет значения, отличается ли подпись от обычной, является ли она упрощенной или усложненной, но она не должна предшествовать тексту самого завещания. Кроме того, необходимо, чтобы подпись выделялась из контекста самого завещания.

Как и в российском праве, под завещанием посредством публичного акта французское право понимает прежде всего нотариально удостоверенное завещание. Данный вопрос освещается в ст. ст. 971 - 975 ФГК. Так, ст. 972 устанавливает, что завещание посредством публичного акта принимается двумя нотариусами или одним нотариусом в присутствии двух свидетелей.

Процесс составления и удостоверения завещания в нотариальной форме по французскому законодательству включает в себя пять обязательных последовательных этапов.

1. Изложение воли. Завещатель должен в присутствии двух нотариусов или одного нотариуса и двух свидетелей выразить сущность своей завещательной воли и сформулировать в общем виде устно распоряжения, которые он хотел бы включить в завещание. Завещатель вправе использовать любой язык, но необходимо, чтобы все участвующие в процессе составления завещания лица его понимали, при этом во избежание ложной интерпретации воли запрещено приглашать переводчика <1>. Тем не менее завещание в любом случае должно быть составлено на французском языке.

--------------------------------

<1> Постановлением Кассационного суда от 18 декабря 1956 г. признано, что участие переводчика не только может быть источником заблуждений, но и способствовать обману и снижению гарантий, установленных ст. 972 ФГК, требующих изложение воли завещателя и чтение текста завещателю должностным лицом, которому он доверил миссию прямого контроля и за соблюдением всех необходимых требований.

2. Написание. Статья 972 ФГК устанавливает, что написание завещания может быть осуществлено нотариусом лично от руки или при помощи технических средств либо третьими лицами, уполномоченными нотариусом. В нотариальной практике завещание составляется клерками нотариальной конторы. Вместе с тем нотариус не обязан воспроизводить буквально все слова завещателя: изложенный завещателем текст может быть трансформирован в целях изложения завещательной воли юридическим языком при условии, что ее существо остается неизменным. Для достижения этой цели на этом этапе нотариус вправе задавать завещателю вопросы, уточняющие его волю, что также осуществляется в присутствии второго нотариуса или свидетелей.

3. Чтение. Обязанность оглашения текста завещания возложена на нотариуса под угрозой недействительности завещания (абз. 3 ст. 972). Установление этого требования вызвано необходимостью обеспечить завещателю возможность проверить соответствие написанного текста его собственной воле, поскольку завещатель не пишет завещание собственноручно.

4. Отметка о выполнении всех необходимых формальностей. В соответствии с абз. 4 ст. 972 ФГК нотариус обязан сделать отметку о выполнении всех формальных требований, предусмотренных законом: изложение воли, написание, оглашение.

5. Подписание. Это заключительный этап в процессе составления нотариально удостоверенного завещания. Завещание должно быть подписано всеми лицами, присутствовавшими в процессе его составления. Подпись завещателя позволяет установить его личность и свидетельствует об одобрении им содержания завещания, подписи нотариуса и свидетелей гарантируют подлинность акта. Статья 973 ФГК предусматривает, что, "если завещатель заявляет, что он не умеет или не может подписать завещание, в акте делается отметка об этом заявлении, а также о причине, препятствующей подписанию".

Как и российское законодательство, ФГК устанавливает запрет выступать свидетелями в отношении отдельных лиц: не могут быть свидетелями завещания посредством публичного акта ни выгодоприобретатели по завещаниям независимо от основания, ни их родственники или свойственники до четвертой степени включительно, ни клерки нотариуса, составившие завещание (ст. 975 ФГК).

Завещанию, аналогичному российскому закрытому завещанию, посвящена ст. 976 ФГК <1>: "Если завещатель желает сделать тайное завещание, бумага, содержащая распоряжения, или бумага, служащая конвертом, если в ней же содержатся и распоряжения, должны быть закрыты, запечатаны и скреплены печатью".

--------------------------------

<1> В буквальном переводе с французского "мистическое", "тайное", "секретное" завещание (testament mystique).

Процесс оформления закрытого завещания во Франции включает две стадии: составление завещателем самого текста завещания и составление нотариусом акта о принятии завещания.

1. Завещатель должен выразить свою волю в письменном виде, но необязательно, чтобы текст был рукописным и написанным им собственноручно: завещание может быть исполнено другими лицами или напечатано. Достаточно, чтобы завещатель мог прочесть и проверить текст документа. В качестве даты такого завещания признается дата его передачи нотариусу и составления им акта о принятии, поэтому закон не требует, чтобы оно было датировано, но необходима подпись завещателя. Вместе с тем завещание сохраняет свою юридическую силу, если в составленный нотариусом акт, содержащий надпись о принятии завещания, внесена отметка о заявлении завещателя, что он не умеет ставить подпись или не смог этого сделать, когда по его поручению были написаны распоряжения.

2. Закрытое завещание должно быть закрыто, запечатано и скреплено печатью. Абзац 2 ст. 976 ФГК устанавливает, что завещатель представляет завещание закрытым и запечатанным нотариусу и двум свидетелям либо поручает закрыть и запечатать его в их присутствии и заявляет, что содержание этой бумаги является его завещанием, подписанным им, написанным им или другим лицом, но в последнем случае он подтверждает, что им лично проверено содержание написанного; во всех случаях завещатель указывает использованный способ написания (от руки или с помощью технических средств). Таким образом, завещание может быть запечатано непосредственно на стадии его составления самим завещателем или на стадии его передачи нотариусу кем-либо из присутствующих при данной процедуре лиц.

Нотариус составляет акт о принятии завещания, который представляет собой протокол, содержащий дату и указание места совершения, описание конверта и оттиска печати и отметку о выполнении всех требуемых формальностей; этот акт подписывается как завещателем, так и нотариусом и свидетелями.

Требования к свидетелям изложены в ст. 980 ФГК: "Свидетели, вызываемые для присутствия при составлении завещания, должны понимать французский язык, быть совершеннолетними, уметь ставить подпись и обладать гражданской правоспособностью. Они могут быть обоего пола, но супруги не могут быть свидетелями по одному и тому же завещанию". После смерти завещателя закрытое завещание перед его исполнением должно быть передано на хранение нотариусу (ст. 1007 ФГК), поскольку по французскому законодательству хранение самого завещания в делах нотариуса не является его обязанностью - это зависит от воли завещателя.

Таким образом, закрытое завещание характеризуется сочетанием элементов завещания в простой письменной форме и удостоверенного завещания: с одной стороны, оно позволяет сохранить в тайне его содержание, с другой - факт его существования подтверждается актом, составленным нотариусом.

Данная форма завещания доступна не для всех субъектов: те, кто не умеют или не могут читать, не вправе делать распоряжения в форме тайного завещания (ст. 978 ФГК).

Во французском праве, помимо нотариально удостоверенного завещания, в качестве завещаний, составленных в аутентичной форме, рассматриваются завещания, удостоверенные иными должностными лицами, указанными в законе. В литературе они получили наименование "привилегированные завещания". Критериями их выделения являются либо принадлежность лица к определенной специфической категории, либо нахождение в чрезвычайных обстоятельствах, что обусловливает отступление от общих правил о форме завещания. В соответствии с французским законодательством категория "привилегированные завещания" включает завещания военнослужащих, военнослужащих морского флота и лиц, состоящих при военных учреждениях, а также военнопленных, находящихся у врага; завещания, совершенные в условиях изоляции <1>; завещания совершенные во время морского путешествия.

--------------------------------

<1> К числу таких завещаний ФГК относит два типа:

1) завещания, сделанные в месте, с которым всякое сообщение прервано по причине болезни инфекционного характера;

2) завещания, сделанные на каком-либо острове европейской территории Франции, где не существует нотариальной конторы и отсутствует возможность сообщения с континентом.

1. Завещания военнослужащих, военнослужащих морского флота и лиц, состоящих при военных учреждениях, могут быть приняты в случаях и при условиях, которые предусмотрены ст. 93 <1>, либо старшим офицером или военным врачом соответствующего звания в присутствии двух свидетелей, либо двумя должностными лицами интендантства или комиссариата, либо одним из этих должностных лиц в присутствии двух свидетелей, либо в подразделении, находящемся в изоляции, офицером, командующим этим подразделением, в присутствии двух свидетелей, если в подразделении нет старшего офицера или военного врача соответствующего звания, должностного лица интендантства или комиссариата.

--------------------------------

<1> Статья 93 ФГК посвящена составлению актов гражданского состояния в отношении военнослужащих и моряков, находящихся за пределами французской метрополии в случае войны, операции по поддержанию порядка и мира и т.п.; в этом случае они могут быть составлены военными должностными лицами, назначенными приказом министра обороны.

Завещание офицера, командующего подразделением, находящимся в изоляции, может быть принято следующим за ним по званию офицером.

Право завещать в условиях, предусмотренных настоящей статьей, распространяется на военнопленных, находящихся у врага (ст. 981).

Такие завещания в случае, если завещатель болен или ранен, могут быть приняты в госпиталях или военно-санитарных учреждениях, определенных военными регламентами, главным врачом независимо от его звания в присутствии должностного лица административного управления.

При отсутствии этого должностного лица администрации присутствие двух свидетелей обязательно (ст. 982 ФГК).

2. Завещания, сделанные в месте, с которым всякое сообщение прервано по причине заболевания инфекционного характера, могут быть сделаны любым лицом, страдающим этим заболеванием или находящимся в инфицированных местах, в присутствии судьи суда малой инстанции или должностного лица муниципалитета коммуны и двух свидетелей (ст. 985 ФГК).

В таком же порядке удостоверяются завещания, сделанные на каком-либо острове, относящемся к территории Франции, или в заморском департаменте, где не существует нотариальной конторы, при отсутствии возможности сообщения с территорией, к которой относится этот остров. Невозможность сообщения должна быть подтверждена в завещании судьей суда малой инстанции или должностным лицом муниципалитета (ст. 986 ФГК).

3. Во время морского путешествия как в пути, так и во время пребывания в порту, если отсутствует возможность сообщения с землей или если в порту иностранного государства не имеется дипломатического или консульского агента Франции, наделенного функциями нотариуса, завещания лиц, присутствующих на борту, принимаются в присутствии свидетелей: на государственных судах - должностным лицом, выполняющим административные функции, а при его отсутствии - капитаном или лицом, выполняющим его функции, на иных судах - капитаном или владельцем судна при содействии помощника, а при их отсутствии - лицами, их заменяющими.

Акт должен содержать указание на те из вышеприведенных обстоятельств, в которых он был совершен (ст. 988 ФГК).

На государственных судах завещание должностного лица, выполняющего административные функции, при наличии обстоятельств, предусмотренных предыдущей статьей, принимается капитаном или лицом, выполняющим его функции, а при отсутствии должностного лица, выполняющего административные функции, завещание капитана принимается лицом, следующим за ним по должности.

На иных судах завещание капитана или владельца судна или завещание помощника этих лиц при наличии тех же обстоятельств принимается лицами, следующими за ними по должности (ст. 989 ФГК).

Статья 995 ФГК устанавливает специальное основание недействительности данного вида завещания: распоряжения, включенные в завещание, совершенные во время морского путешествия, в пользу должностных лиц судна, не являющихся родственниками или свойственниками завещателя, являются ничтожными и считаются несовершенными.

Все перечисленные завещания действительны лишь в течение шести месяцев с момента, когда завещатель вновь обретет возможность составить завещание в обычно применяемых формах. Так, завещания военнослужащих и иных приравненных к ним лиц считаются недействительными по истечении шести месяцев с момента, когда завещатель прибыл в место, где он свободен в выборе обычно применяемых форм, если только до истечения этого срока он вновь не был поставлен в одну из особых ситуаций, предусмотренных ст. 93. В этом случае завещание является действительным в период существования этой особой ситуации и в период нового шестимесячного срока после ее прекращения (ст. 984 ФГК). Завещания, совершенные в условиях изоляции, становятся ничтожными по истечении шести месяцев с момента, когда сообщение с местом нахождения завещателя было восстановлено, или шести месяцев с момента, когда он оказался в месте, с которым оно не прерывалось (ст. 987 ФГК). Завещание, совершенное во время морского путешествия, действительно только при условии, что завещатель умрет на борту судна или в течение шести месяцев с момента его высадки в месте, где он мог сделать завещание в обычно применяемых формах. Тем не менее, если завещатель предпримет новое морское путешествие до истечения этого срока, завещание будет действительно в период этого путешествия и в течение нового шестимесячного срока с момента, когда завещатель вновь высадится на берег (ст. 994 ФГК).

Каких-либо особенностей завещания в отношении банковских вкладов французское законодательство не устанавливает.

Право Германии

В Федеративной Республике Германия составление распоряжения на случай смерти в простой письменной форме не является, в отличие от российского права, исключением. В соответствии с § 2231 и 2247 Германского гражданского уложения обыкновенное завещание может быть совершено в форме нотариальной записи или в форме собственноручно написанного и подписанного заявления, поэтому в теории германского права различают два основных вида завещаний - публичное и собственноручное, совершенное в частном порядке. Особое место занимают завещания, совершенные в чрезвычайных обстоятельствах.

Совместное завещание супругов может быть также совершено в собственноручной форме (§ 2267 ГГУ), в то время как для наследственного договора предусмотрена обязательная нотариальная форма, что, безусловно, связано с его обязательственно-правовым характером и серьезными правовыми последствиями, порождаемыми с его заключением (абз. 1 § 2276 ГГУ).

Следует отметить, что возможность составления совместного завещания супругов в простой письменной форме подвергается в немецкой литературе вполне обоснованной критике, поскольку "минимальные требования к форме, установленные § 2267 ГГУ, и максимальные последствия касательно связанности пережившего супруга (ранее сделанными распоряжениями) не соответствуют друг другу" <1>.

--------------------------------

<1> Tiedtke K., Kanzleiter R. Erbrechtsberatung 2007. Aktuelle Entwicklungen im Erbrecht und Erbschaftsteuerrecht. Symposium des Instituts Notarrecht an der . : Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e. V., 2007. P. 25.

Процесс удостоверения завещания нотариусом в Германии достаточно детально регламентирован и во многом схож с нотариальным удостоверением в России.

При обращении гражданина за удостоверением завещания немецкий нотариус прежде всего устанавливает личность потенциального завещателя и проверяет его дееспособность, истребуя для этого необходимые документы (§ 10, 11 Закона об установлении обязательной формы документации Германии <1>). Лицо, которое вследствие расстройства психической деятельности, слабоумия или нарушения сознания не способно осмыслить значение своего волеизъявления и действовать с пониманием, не может совершить завещание (абз. 4 § 2229 ГГУ).

--------------------------------

<1> Beurkundungsgesetz (BeurkG) vom 28. August 1969 // BGBl. I S. 1513.

В Германии, удостоверяя завещание, нотариус должен также осведомиться, не имеется ли у наследодателя иных распоряжений на случай смерти, таких как совместное завещание супругов и наследственный договор, поскольку простое завещание, составленное позднее указанных выше документов, является недействительным в той части, в которой противоречит взаимосвязанным распоряжениям, содержащимся в более ранних распоряжениях на случай смерти (абз. 1 § 2271, § 2290 - 2292 ГГУ).

Особенностью германского законодательства является возраст, по достижении которого гражданин вправе составить завещание. В соответствии с § 2229, 2233 ГГУ лица, достигшие 16 лет, т.е. не полностью дееспособные <1>, уже могут составлять завещание. Однако для них предусмотрены определенные ограничения: они могут составить завещание только посредством устного волеизъявления нотариусу или путем подачи ему уже написанного (открытого) текста завещания. Им запрещена подача закрытого завещания или составление собственноручного завещания. Такое правило предусмотрено с целью получения несовершеннолетним грамотной юридической консультации относительно проекта завещания. При этом содействие или согласие законных представителей не требуется (абз. 2 § 2229 ГГУ), так как в противном случае будет нарушен принцип личного характера завещания.

--------------------------------

<1> В Германии, как и в России, совершеннолетним считается лицо, достигшее 18-летнего возраста (§ 2 ГГУ).

Снижение, по сравнению с другими сделками, возраста, необходимого для составления распоряжения на случай смерти, немецкие юристы <1> объясняют тем обстоятельством, что завещание приобретает юридическую силу только после смерти завещателя и непосредственно его права уже не затрагивает, а значит, интересы несовершеннолетнего не требуют столь высокой защиты, как при совершении иных сделок, исполняемых при жизни.

--------------------------------

<1> См.: об этом: Brox H. Op. cit. P. 71.

В отличие от простого завещания в наследственном договоре в качестве завещателя может выступать только неограниченно дееспособное лицо, т.е. лицо, достигшее 18 лет (абз. 1 § 2275 ГГУ). Если же в наследственном договоре одна сторона только принимает наследство, т.е. получает от договора исключительно имущественную выгоду, то ей достаточно обладать неполной дееспособностью, которая возникает в соответствии с немецким законодательством с семилетнего возраста (§ 104 - 108 ГГУ). Особо следует отметить, что гражданин, выступая в качестве завещателя, может заключить наследственный договор со своим супругом, даже если последний ограничен в дееспособности, при этом на заключение сделки требуется согласие официального представителя (абз. 2 § 2275 ГГУ).

Совершение нотариального завещания возможно путем устного изложения завещателем последней воли, которую нотариус уже сам облекает в письменную форму, или путем подачи завещателем письменного текста с заявлением, что в тексте содержится его распоряжение на случай смерти. При этом текст завещания может быть передан нотариусу в открытом или запечатанном виде (§ 2232 ГГУ). Последний вариант является аналогом российского закрытого завещания.

Текст нотариально удостоверенного завещания может быть написан от руки или напечатан на компьютере. Если по каким-то причинам завещатель не может самостоятельно поставить свою подпись (в силу болезни, неграмотности, физических недостатков), то к составлению завещания должно быть привлечено незаинтересованное лицо - свидетель или второй нотариус. Указанные лица подписывают удостоверительную надпись вместе с нотариусом (§ 25 Закона об установлении обязательной формы документации). Указанное обстоятельство должно быть отражено в удостоверительной надписи.

Если наследодатель не может в достаточной мере слышать, говорить или видеть, то в Германии нотариус согласно § 22 Закона об установлении обязательной формы документации должен пригласить свидетелей или другого нотариуса в качестве контролирующего лица, за исключением случая, если наследодатель откажется от участия такого лица. Если же наследодатель не только не может слышать или говорить, но и при этом не владеет письменной речью, то нотариус в соответствии с § 24 вышеназванного Закона должен привлечь к удостоверению завещания (и сделать об этом отметку в удостоверительной надписи) доверенное лицо, которое может объясняться с наследодателем. Под доверенным лицом с точки зрения германского права понимается лицо, способное, по убеждению нотариуса, понимать завещателя (к этой категории относятся и сурдопереводчики). Указанное лицо не обязано предъявлять какие-либо документы, подтверждающие его навыки, например диплом сурдопереводчика. Принципиальное значение имеет именно уверенность нотариуса в том, что привлекаемое лицо надлежащим образом излагает волю завещателя. При этом если нотариус сомневается в правильности понимания воли завещателя, то он не отказывает в удостоверении такого распоряжения на случай смерти, а делает отметку о своих сомнениях в удостоверительной надписи <1>.

--------------------------------

<1> См.: об этом: Limmer P., Hertel C., Frenz N., Mayer J. Notarhandbuch. : Verlag die Rechts- und Anwaltspraxis, 2005. P. 1573.

В тех случаях, когда уже в момент составления завещания могут существовать предположения, что воля завещателя будет оспариваться его наследниками по закону, к удостоверению завещания по желанию наследодателя может быть привлечен свидетель или второй нотариус в качестве контролирующего лица (§ 29 Закона об установлении обязательной формы документации).

После подписания текста гражданином нотариус помещает завещание в конверт, запечатанный тисненой (сургучной) печатью, на котором делается отметка о завещателе и о времени составления завещания. Нотариально удостоверенные завещания подлежат передаче на государственное хранение, которое относится к компетенции судебных органов. Нормы о регистрации завещаний претерпели существенные изменения в результате принятия в 2013 г. Закона Германии о защите наследственных прав и прав на участие в производстве по наследственным делам внебрачных детей и детей, усыновленных одним родителем <1>, которым были внесены изменения в Положение о федеральном нотариате <2>. На основании § 78b Положения о федеральном нотариате в Германии создается Центральный реестр завещаний, в который должны передаваться данные обо всех документах, имеющих отношение к наследованию и удостоверенных публично, а также принятых судом на хранение с 1 января 2012 г. К указанным документам относятся завещания, совместные завещания супругов, наследственные договоры, а также все иные документы, могущие повлиять на порядок наследственного правопреемства, в частности распоряжения об отмене завещания, соглашения о расторжении наследственного договора, договоры об отказе от наследства, брачные договоры и договоры о выборе применимого права. При этом в реестр не включаются сведения о содержании распоряжения на случай смерти, что обеспечивает сохранение его тайны.

--------------------------------

<1> Das Gesetzes zum Schutz des Erbrechts und der Verfahrensbeteiligungsrechte nichtehelicher und einzeladoptierter Kinder im Nachlassverfahren vom 21.03.2013 // BGBl. I S. 554.

<2> Bundesnotarordnung vom 24.02.1961 // BGBl. I S. 98.

Орган записи актов гражданского состояния обязан уведомлять орган, ведущий Центральный реестр завещаний (Федеральную нотариальную палату Германии), о смерти гражданина или о признании его умершим. Регистрирующий орган, в свою очередь, после поступления указанного уведомления обязан сообщить в суд по наследственным делам информацию о наличии каких-либо документов, влияющих на порядок наследования. Сообщение между всеми указанными органами происходит в электронной форме (§ 78c Положения о федеральном нотариате).

На хранение может быть сдано и собственноручное завещание. Суд первой инстанции, принимая на хранение завещание, обязан сообщить об этом в Центральный реестр завещаний.

В соответствии с § 2247 ГГУ наследодатель может составить завещание путем собственноручного написания и подписания документа, содержащего его волеизъявление, такое завещание в Германии называют еще частным или собственноручным. Частное завещание действительно только в том случае, если оно написано рукой самого гражданина от начала до конца и подписано им. Подпись должна содержать имя и фамилию завещателя. Если наследодатель распишется иным образом и этой подписи будет достаточно для установления авторства наследодателя и серьезности его заявления, такая подпись не препятствует признанию завещания действительным. Указанные выше правила обеспечивают возможность в случае спора после открытия наследства подтвердить подлинность завещания путем проведения почерковедческой экспертизы, в ходе которой устанавливается соответствие почерка и подписи на завещании другим образцам почерка.

Соответственно, недействительными признаются завещания, напечатанные на компьютере или печатной машинке, написанные другим лицом под диктовку, а также надиктованные на диктофон. Если часть завещания написана от руки, а часть - с использованием печатной машинки, то напечатанная часть признается безусловно недействительной. Действительность другой части зависит от того, было бы завещание написано наследодателем и без включения недействительной части (§ 2085 ГГУ). В немецкой юридической литературе разработаны подробные рекомендации по составлению собственноручных завещаний. В частности, указывается, что исправления, подчистки и зачеркивание текста являются допустимыми, но могут снизить доказательственную силу завещания. Возможны также последующие изменения или дополнения завещания, но рекомендуется написать их повторно с указанием места и даты и собственноручно подписать <1>. При этом в судебной практике Германии было признано действительным завещание, когда наследодатель дополнил ксерокопию собственноручно написанного завещания дальнейшими распоряжениями <2>.

--------------------------------

<1> См.: Weirich. H.A. Op. cit. P. 152.

<2> NJW-RR 2003 Heft 10. Rn. 653. OLG Karlsruhe Senat Freiburg, vom 15.01.2002 - 14 Wx 114/01.

Наследодатель должен также указать в завещании место и время (число, месяц, год) его составления (абз. 2 § 2247 ГГУ). Однако даже при отсутствии указанных реквизитов в тексте завещание будет считаться действительным, если дата и место составления могут быть установлены иным образом (абз. 5 § 2247 ГГУ). Собственноручное завещание в целях защиты от утраты или преднамеренного уничтожения может быть передано наследодателем в суд на хранение (§ 2248 ГГУ).

Из изложенных положений видно, что основное и главное требование к завещаниям, совершаемым в простой письменной форме, - это собственноручное написание текста завещания и собственноручная подпись. Учитывая то обстоятельство, что частное завещание составляется самостоятельно гражданином, не обладающим, как правило, специальными юридическими познаниями, германское законодательство достаточно лояльно относится к возможным недочетам и ошибкам при составлении такого распоряжения на случай смерти, предоставляя возможность суду, выдающему свидетельство о праве на наследство, принять самостоятельное решение о возможности однозначного понимания воли усопшего и о существенности или несущественности допущенных нарушений.

В немецком наследственном праве существует три особые формы завещаний, близкие по своей сути к отечественным завещаниям, совершенным в чрезвычайных обстоятельствах: завещания, совершенные у бургомистра <1> (§ 2249 ГГУ), завещания в присутствии трех свидетелей (§ 2250 ГГУ) и морские завещания (§ 2251 ГГУ).

--------------------------------

<1> Бургомистр - глава органов местного самоуправления в Германии.

В соответствии с абз. 1 § 2249 ГГУ в случае опасения, что наследодатель умрет прежде, чем получит возможность совершить завещание у нотариуса, он может составить завещание в форме записи бургомистром общины по месту его пребывания с привлечением двух свидетелей. В § 2250 ГГУ предусмотрено, что лицо, которое находится в местности, отрезанной от внешнего мира вследствие чрезвычайных обстоятельств, или лицо, которому непосредственно угрожает смертельная опасность, когда очевидно отсутствие возможности составить завещание в обычном порядке, может совершить завещание в форме устного заявления в присутствии трех свидетелей, о чем должна быть составлена запись. Такое же право предоставляется лицу, находящемуся во время плавания на борту германского судна за пределами Германии (§ 2251 ГГУ).

Если гражданин Германии, попав в экстраординарную ситуацию, лишен возможности написать завещание собственноручно (такое завещание будет признаваться действительным бессрочно), то он может изложить свою волю устно бургомистру общины по месту пребывания в присутствии двух свидетелей или, если обращение к бургомистру представляется невозможным, в присутствии трех свидетелей <1>. Содержание волеизъявления должно быть обязательно записано соответственно бургомистром или одним из свидетелей еще при жизни завещателя. Составленный документ должен быть зачитан вслух от начала до конца, после чего на документе расписываются завещатель, бургомистр и все свидетели, поэтому предполагается, что и наследодатель, и свидетели должны в достаточной мере владеть языком, на котором составлено завещание. Совершенное таким образом распоряжение на случай смерти является завещанием в простой письменной форме, так как соблюдены все требования, предъявляемые германским правом к письменной форме, а именно: имеется документ, содержащий существо волеизъявления, и имеется собственноручная подпись волеизъявителя и лиц, участвующих в оформлении документа. Если наследодатель не может собственноручно написать имя и фамилию, то достаточно отметки об этом на завещании, которая с точки зрения немецкой доктрины приравнивается к собственноручной подписи волеизъявителя.

--------------------------------

<1> В немецкой юридической литературе упоминается, что чрезвычайные завещания практически не встречаются на практике. См.: Weirich H.A. Op. cit. P. 162.

Завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах по правилам § 2249 - 2251 ГГУ, не считается составленным, если с момента его совершения пройдет три месяца и завещатель останется в живых. Поскольку в качестве начала для течения срока германский законодатель избрал именно момент составления чрезвычайного завещания, то в § 2252 ГГУ зафиксирована норма, позволяющая приостановить течение указанного срока на то время, пока наследодатель не в состоянии совершить завещание у нотариуса.

Существенная особенность чрезвычайного завещания по германскому праву заключается в том, что ГГУ не предусматривает особого судебного порядка подтверждения существования в момент составления завещания каких-либо чрезвычайных и опасных для жизни обстоятельств. Частично это обстоятельство объясняется судебной процедурой вскрытия любого завещания и судебной процедурой выдачи свидетельства о праве на наследство, а частично тем, что основания для совершения завещания различаются в § 2249 - 2251 ГГУ. Так, для составления завещания у бургомистра достаточно только наличия опасения (даже необоснованного), что обращение к нотариусу будет невозможным (абз. 2 § 2249 ГГУ). Для совершения завещания в присутствии трех свидетелей необходимо, чтобы завещатель находился в местности, отрезанной от внешнего мира, и обращение к нотариусу было бы невозможным или затруднительным (абз. 1 § 2250). Аналогичное правило действует и для морского завещания (§ 2251 ГГУ).