2.7. Исполнение завещания

Российское право

Распределение наследства связано с совершением множества действий юридического и фактического характера. Действия эти, как правило, совершают сами наследники при содействии нотариуса, причем независимо от основания призвания к наследованию. Однако российский закон в ст. 1133 ГК РФ посчитал необходимым отдельно указать, что исполнение завещания осуществляется наследниками по завещанию, за исключением случаев, когда его исполнение полностью или в определенной части осуществляется исполнителем завещания <1>.

--------------------------------

<1> Исходя из здравого смысла даже при наличии завещания основание призвания к наследованию при решении вопроса о том, кому надлежит исполнить завещание, значения не имеет. Например, завещание, содержание которого ограничивается завещательным отказом.

Наследодатель может не вверять наследственную массу наследникам, а поручить распределение наследства лицу, специально назначенному в завещании (душеприказчику). Душеприказчиком может быть физическое лицо независимо от того, является ли оно наследником или нет. На юридическое лицо по российскому закону функции душеприказчика возложены быть не могут.

Для приобретения статуса душеприказчика указанное в завещании лицо должно явным образом выразить свое согласие одним из указанных в законе способов:

- совершить собственноручную надпись на завещании или в приложенном к завещанию заявлении;

- подать специальное заявление в течение месяца после открытия наследства;

- приступить в течение месяца после открытия наследства к исполнению своих обязанностей.

Согласие, данное до открытия наследства, может быть отозвано только при жизни завещателя (в противном случае завещатель лишается возможности назначить иного исполнителя).

Освободить выразившего согласие душеприказчика от исполнения обязанностей можно только в судебном порядке. Суд принимает решение об освобождении душеприказчика от его обязанностей при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению обязанностей (например, тяжелая болезнь душеприказчика; длительное бездействие душеприказчика, не исполняющего волю завещателя, и т.д.). Заявителем по требованию об освобождении душеприказчика может быть сам душеприказчик или наследники. Отстранение душеприказчика по требованию кредиторов наследственной массы российским законом не предусмотрено.

Из буквального толкования п. 2 ст. 1135 ГК РФ следует, что полномочия душеприказчика сводятся к исполнению завещательных распоряжений. Думается, что функции душеприказчика должны осуществляться и в том случае, когда содержание завещания ограничивается назначением душеприказчика.

Душеприказчик от собственного имени осуществляет охрану наследственной массы, управление наследственным имуществом, в том числе составляет опись имущества, при необходимости передает имущество в доверительное управление, истребует имущество, причитавшееся наследодателю, и распределяет наследственную массу в соответствии с последней волей, выраженной в завещании, в том числе исполняет завещательное возложение или требует исполнения завещательного отказа.

Несмотря на то что перечень полномочий душеприказчика определен как открытый, вопрос о том, вправе ли душеприказчик в интересах наследников отчуждать или иным образом обременять имущество, а также исполнять обязательства наследодателя, однозначного ответа не имеет. Особенно это актуально, когда наследодатель являлся предпринимателем и обладал имущественным комплексом, отвечающим признакам предприятия (например, кафе). Думается, что полномочия душеприказчика не ограничиваются возможностью прибегнуть к услугам доверительного управляющего (ст. 1173 ГК РФ). Душеприказчик может самостоятельно продолжить ведение дела наследодателя (платить заработную плату персоналу, закупать товары, удовлетворять требования потребителей и т.п.) до передачи предприятия наследникам в соответствии с последней волей наследодателя.

Вряд ли можно допустить, что российский закон предоставляет возможность установления прав душеприказчика, стесняющих права наследников (к примеру, передачу наследственной массы душеприказчику в доверительное управление до достижения наследником совершеннолетия).

Период действия полномочий душеприказчика определен временем, необходимым для исполнения завещания. Из природы складывающихся отношений (поручение) следует, что по окончании своих полномочий душеприказчик обязан предоставить наследникам отчет о своей деятельности и обязан возместить убытки, причиненные недобросовестным или неразумным поведением. Норм о субсидиарной ответственности душеприказчика по обязательствам наследственной массы закон не содержит. Интересным представляется применение по аналогии правил п. 3 ст. 1022 ГК РФ.

Право Франции

Исполнителям завещания посвящен отд. VII гл. V ФГК. Статья 1025 ФГК устанавливает: "Завещатель может назначить одного или нескольких исполнителей завещания, наделенных полной гражданской правоспособностью для осуществления контроля за исполнением или непосредственного исполнения его воли". Анализ норм французского законодательства позволяет прийти к выводу, что исполнителем завещания может быть только физическое лицо. Вместе с тем с введением института поручения на случай смерти в 2006 г. (см. об этом далее) можно допустить аналогию этих норм в отношении исполнителя завещания, поскольку функции их достаточно схожи, а применительно к таким поверенным ФГК прямо допускает возможность возложения полномочий на юридическое лицо. Как и по российскому праву, исполнитель завещания должен выразить свое согласие быть исполнителем, что следует из абз. 2 ст. 1025 ФГК: исполнитель завещания, выразивший согласие на свою миссию, должен ее выполнить. В этой же статье закрепляется, что полномочия исполнителя завещания не переходят по наследству.

Если несколько исполнителей завещания согласились на осуществление функций исполнителя, один из них вправе действовать без участия других, если завещатель не распорядился по-иному или не разделил их функции (ст. 1027 ФГК).

Возможность прекращения функций исполнителя завещания также предусмотрена французским законодательством, однако в отличие от ГК РФ ФГК говорит не об освобождении, а об отстранении: "Исполнитель завещания может быть отстранен от своей миссии судом при наличии серьезных оснований" (ст. 1026 ФГК), т.е. только при наличии противоправных действий со стороны исполнителя завещания может быть поставлен вопрос о его отстранении. Как видно из содержания статьи, основания для отстранения исполнителя завещания сформулированы при помощи оценочной категории "серьезные основания". Иллюстрацией того, как применяется указанная статья в судебной практике, служит следующая позиция суда по конкретному делу: исполнитель завещания, передавший исполнение доверенных ему лично полномочий третьему лицу, если такая возможность не была предусмотрена наследодателем, совершил правонарушение, являющееся основанием для его отстранения, однако в пользу наследников, не представивших никаких доказательств в обоснование своих доводов о том, что небрежность, необоснованные действия или противодействие исполнителя завещания причинили им ущерб, не может быть принято решение, по которому они сохраняют право на взыскание убытков (TGI Seint, 19.05.1962: Gaz. Pal. 1962.2.222).

Полномочия исполнителя завещания по французскому праву шире, нежели по российскому праву. Частично они совпадают: исполнитель завещания принимает охранительные меры, призванные обеспечить надлежащее исполнение завещания.

Он вправе произвести опись наследственного имущества в формах, предусмотренных ст. 789, в присутствии или в отсутствие наследников после того, как они были надлежащим образом вызваны (ст. 1029 ФГК).

Исполнитель завещания привлекается к участию в деле в случае оспаривания действительности или исполнимости завещания или легата.

Во всех случаях он участвует в деле в целях поддержать действительность или требовать исполнения спорных распоряжений (ст. 1028 ФГК).

Вместе с тем французский исполнитель завещания вправе осуществить продажу движимого имущества при отсутствии достаточных наличных средств для погашения срочных долгов наследства.

В соответствии со ст. 1030 ФГК завещатель вправе уполномочить исполнителя завещания на вступление во владение всем или частью движимого имущества, входящего в состав наследства, и на его продажу, если это необходимо для исполнения сингулярных легатов в пределах доли имущества, находящейся в распоряжении.

При отсутствии обязательного наследника, принявшего наследство, завещатель вправе также уполномочить исполнителя завещания на распоряжение всем или частью недвижимого имущества, входящего в состав наследства, на получение и вложение капиталов, погашение долгов и обременений, а также на передачу наследникам и раздел существующего имущества между наследниками по закону и легатариями (ст. 1030-1 ФГК). Однако обязательным условием действительности сделки по продаже недвижимого имущества, входящего в состав наследства, в отношении третьих лиц является предварительное информирование наследников исполнителем завещания о намерении совершить такую сделку (ст. 1030-1 ФГК).

Однако полномочия на распоряжение имуществом, входящим в состав наследства, не могут быть предоставлены завещателем на срок более двух лет с момента открытия завещания. Продление этого срока на один год может быть разрешено судьей (ст. 1031 ФГК).

ФГК устанавливает также срок осуществления полномочий исполнителя завещания: миссия исполнителя завещания прекращается не позднее истечения двух лет после открытия завещания, за исключением продления этого срока судом (ст. 1032 ФГК). В течение шести месяцев после окончания своей миссии исполнитель завещания представляет отчет. Если исполнение завещания прекратилось вследствие смерти исполнителя, обязанность по представлению отчета возлагается на его наследников (ст. 1033 ФГК). Эта же статья определяет пределы ответственности исполнителя завещания: исполнитель завещания несет ответственность поверенного, действующего на безвозмездной основе.

Помимо фигуры исполнителя завещания, после реформы от 23 июня 2006 г. во французском праве появился посмертный поверенный (гл. VI "Об управлении наследством поверенным").

Всякое лицо может поручить одному или нескольким другим физическим или юридическим лицам управлять всем или частью своего наследства за счет и в интересах одного или нескольких определенных наследников с учетом полномочий, доверенных исполнителю завещания (ст. 812 ФГК).

Поверенный должен обладать полной дееспособностью и в отношении его не должен быть установлен запрет на управление имуществом, если в состав наследства входят вещи профессионального назначения. Поверенный может быть наследником, но не может быть нотариусом, который ведет наследственное дело после смерти данного доверителя. Он осуществляет свои полномочия даже при наличии среди наследников лиц, не обладающих полной дееспособностью.

Поручение является действительным, если его выдача обусловлена серьезным, легитимным и четко обоснованным интересом в связи с личностью наследника или характером самого наследственного имущества. Оно дается на срок, не превышающий двух лет, который может быть неоднократно продлен решением судьи по просьбе наследника или поверенного. Тем не менее оно может быть выдано на пятилетний срок, продлеваемый на тех же условиях, в случаях неспособности наследников, их возраста или необходимости управлять имуществом профессионального назначения.

Поручение выдается и принимается в форме аутентичного акта, при этом принятие должно быть осуществлено до смерти доверителя. До начала его исполнения и доверитель, и поверенный могут отказаться от поручения, уведомив другую сторону о своем решении.

Акты, совершаемые поверенным в рамках данного поручения, никак не влияют на право выбора наследника в отношении открытого наследства.

До тех пор, пока кто-либо из наследников, указанных в поручении, не принял наследство, поверенный обладает лишь полномочиями на принятие мер по сохранению и контролю, а также по временному управлению имуществом, признаваемыми ст. 784 ФГК за лицом, имеющим право наследования.

Поручение выполняется безвозмездно, если соглашением не предусмотрено иное. Предусматриваемое вознаграждение должно быть прямо определено в поручении. Оно соответствует части плодов и доходов, полученных от наследства и являющихся следствием управления поверенного. В случае недостаточности или отсутствия плодов и доходов оно может быть восполнено капиталом или принять форму капитала.

Вознаграждение поверенного является наследственным обременением, которое дает право на уменьшение, если оно лишает наследников всей или части их обязательной доли. Наследники, предусмотренные поручением, могут потребовать в судебном порядке пересмотра вознаграждения, если смогут обосновать чрезмерный характер последнего в соотношении с продолжительностью или значимостью поручения.

Основания для прекращения поручения следующие.

1. Наступление предусмотренного срока.

2. Отказ поверенного. Поверенный может отказаться продолжать исполнение поручения только после уведомления о своем решении заинтересованных наследников или их наследников по праву представления. Если соглашением между поверенным и наследниками не предусмотрено иное, отказ вступает в силу по истечении трехмесячного срока с момента уведомления. Наряду с взысканием убытков поверенный, получивший доход за счет наследственного имущества, может быть принужден к возвращению всей или части полученной суммы.

3. Судебная отмена поручения по просьбе заинтересованного наследника или его наследника по праву представления в случае отсутствия или исчезновения серьезного и легитимного интереса или ненадлежащего исполнения поверенным своего поручения. Если основанием для отмены послужило исчезновение серьезного и легитимного интереса, это не приводит к возвращению поверенным всей или части суммы, полученной им в качестве вознаграждения, если только она не была чрезмерной в соотношении со сроком и значимостью поручения, возложенного на поверенного. Если же отмена была причиной ненадлежащего исполнения поверенным поручения, помимо возмещения убытков, поверенный может быть принужден к возвращению всей или части суммы, полученной в качестве вознаграждения.

4. Заключение договорного поручения между наследниками и поверенным по договору поручения на случай смерти.

5. Отчуждение наследниками имущества, упомянутого в поручении.

6. Смерть или утрата полной дееспособности (помещение под опеку, попечительство) поверенного, являющегося физическим лицом, или прекращение поверенного, являющегося юридическим лицом.

7. Смерть заинтересованного наследника или помещение его под опеку (попечительство), а также решение судьи по делам опеки о прекращении поручения.

Поручение, данное в интересах нескольких наследников, не прекращается в полном объеме вследствие наступления основания прекращения, которое касается только одного из них, равно как и при наличии нескольких поверенных прекращение поручения в отношении одного из них не прекращает поручения других.

Каждый год и по прекращении поручения поверенный отчитывается о своем управлении перед заинтересованными наследниками и информирует их о всех совершенных актах. В противном случае любое заинтересованное лицо может потребовать судебной отмены поручения.

Если поручение прекращается вследствие смерти поверенного, эта обязанность возлагается на его наследников.

ФГК предусматривает также возможность назначения наследственного поверенного по соглашению между наследниками либо по решению суда.

Статья 813 ФГК устанавливает, что наследники могут с общего согласия доверить управление наследством одному из них или третьему лицу, при этом к данным правоотношениям применяются общие нормы о поручении. Однако, если наследство принято хотя бы одним наследником в размере чистого актива <1>, поверенный даже при наличии согласия всех наследников может быть назначен только судьей, при этом поручение регулируется специальными нормами ФГК "О наследственном поверенном, назначенном судом". Суть этих норм состоит в следующем.

--------------------------------

<1> О принятии наследства см. подробнее § 4.1 гл. 4 настоящей работы.

Судья может назначить всякое компетентное лицо, физическое или юридическое, в качестве наследственного поверенного с целью временного управления наследством по причине бездействия, неспособности наследников, ошибок, допущенных одним из них или несколькими наследниками при осуществлении этого управления, в случае наличия между ними разногласий, конфликта интересов или сложности наследственного положения.

Ходатайство об этом может быть заявлено наследником, кредитором, лицом, обеспечивавшим по поручению умершего управление его имуществом при жизни, другим заинтересованным лицом или прокуратурой. При любых обстоятельствах наследник, принявший наследство в размере чистого актива, может просить судью о назначении любого компетентного лица в качестве наследственного поверенного в целях возложения на него бремени управления наследством.

Наследственный поверенный может действовать лишь в той мере, в какой это совместимо с полномочиями лица, назначенного судом для управления нераздельным имуществом <1>, поверенного, назначенного наследодателем на случай смерти (ст. 812 ФГК), или исполнителя завещания.

--------------------------------

<1> О понятии "нераздельное имущество" и его правовом режиме подробнее см. § 4.4 гл. 4 настоящей работы.

До тех пор, пока кто-либо из наследников не принял наследство, назначенный судом поверенный, как и посмертный поверенный, назначенный наследодателем, обладает лишь полномочиями на принятие мер по сохранению и контролю, а также по временному управлению имуществом, признаваемыми ст. 784 ФГК за лицом, имеющим право наследования. Однако судья может разрешить любой другой акт, которого требуют интересы наследства. Судья может разрешить составление инвентарной описи или потребовать ее составления по собственной инициативе.

В пределах предоставленных ему полномочий наследственный поверенный представляет всех наследников в отношении всех актов гражданско-правового характера и в суде. Как и посмертный поверенный, он осуществляет свои полномочия даже при наличии среди наследников лиц, не обладающих полной дееспособностью. Оплата, произведенная наследственному поверенному, действительна.

После того как наследство было принято хотя бы одним наследником безоговорочно или в размере чистого актива, судья может разрешить наследственному поверенному осуществлять всю совокупность актов по управлению наследством. Он может разрешить ему в любой момент осуществлять акты распоряжения имуществом, необходимые для надлежащего управления наследством, и определить их условия и цену.

Каждый наследник может в любой момент потребовать от наследственного поверенного ознакомления с документами, касающимися исполнения поручения. Каждый год и по прекращении поручения наследственный поверенный передает судье и любому наследнику по его просьбе отчет о выполнении им своего поручения.

Решение о назначении наследственного поверенного устанавливает срок, на который выдано поручение (срок может быть продлен), и вознаграждение поверенного.

Поручение прекращается:

1) заключением наследниками соглашения об установлении режима нераздельности имущества <1>;

--------------------------------

<1> О режиме нераздельности имущества см. подробнее § 4.4 гл. 4 настоящей работы.

2) подписанием акта о разделе;

3) полным выполнением поручения, когда это установлено судьей.

По просьбе любого заинтересованного лица или прокуратуры судья может освободить наследственного поверенного от исполнения его поручения в случае, если в его действиях имеются явные упущения. В этом случае он назначает другого наследственного поверенного на определенный им срок.

Право Германии

Обязанность исполнить завещание по общему правилу возлагается на наследников, принявших наследство. Однако, если наследодатель не уверен в том, что наследники выполнят его распоряжения надлежащим образом, он может назначить исполнителя завещания. Вопросы назначения исполнителя завещания и осуществления им своих полномочий урегулированы в германском законодательстве значительно более подробно, чем в российском. В Германском гражданском уложении им посвящено 32 параграфа.

Завещатель может назначить в завещании нескольких исполнителей завещания, а также подназначить одному исполнителю завещания другого на случай, если первый душеприказчик отпадет до или после принятия соответствующих обязанностей; наследодатель может уполномочить исполнителя завещания назначить одного или нескольких соисполнителей или преемника (§ 2197, 2199 ГГУ). Более того, исполнителя завещания может назначить суд, если в распоряжении на случай смерти завещатель обратился к нему с такой просьбой (§ 2200 ГГУ). Обоснованность таких норм не вызывает сомнений, поскольку они направлены на предотвращение ситуаций, когда в силу каких-либо жизненных обстоятельств и вопреки воле завещателя наследственное правопреемство будет происходить без контроля со стороны избранного им лица. Конечно, поскольку исполнение завещания по закону возлагается прежде всего на указанных в нем наследников, то нельзя сказать, что в случае отпадения по каким-либо причинам душеприказчика завещание останется неисполненным. Однако именно исполнитель, назначенный завещателем, выступает в качестве гаранта последней воли умершего лица и может проследить за надлежащим выполнением завещательных отказов и возложений, а также за наступлением или ненаступлением оговоренных в завещании условий.

В немецкой юридической литературе отмечается, что исполнителем завещания может быть назначено любое дееспособное физическое лицо, в том числе один из наследников, а также любое юридическое лицо, за исключением органов государственной власти и судебных органов <1>.

--------------------------------

<1> Weirich H.A. Op. cit. P. 343.

В отличие от российского законодательства в Германском гражданском уложении предусмотрено, что заявление о принятии обязанностей исполнителя может быть сделано только после открытия наследства (абз. 2 § 2202 ГГУ). Поэтому если к моменту подачи такого заявления лицо, указанное в завещании в качестве душеприказчика, будет признано недееспособным либо ограниченно дееспособным, то завещательное распоряжение о назначении исполнителя будет считаться недействительным (§§ 2201, 2202 ГГУ). Соответственно, если указанные обстоятельства наступили в период осуществления исполнителем своих полномочий, то его назначение также будет считаться недействительным. Помимо этого, обязанности исполнителя завещания прекращаются его смертью, в связи с отказом самого исполнителя от выполнения обязанностей или в связи с освобождением душеприказчика от полномочий по решению суда в связи с допущенным им грубым нарушением обязанностей или неспособностью к надлежащему ведению дел (§ 2225 - 2227 ГГУ).

Для подтверждения полномочий душеприказчика перед третьими лицами суд по наследственным делам выдает ему свидетельство о наделении его статусом исполнителя завещания, в котором указываются имя исполнителя и примерный объем его полномочий (§ 2368 ГГУ).

Основной задачей душеприказчика является претворение в жизнь распоряжений, сделанных наследодателем. Характерной чертой как для законодательства России, так и для законодательства Германии является открытый перечень полномочий исполнителя завещания, который предоставляет возможность непосредственно самому завещателю расширить его или сузить, в зависимости от степени доверия к исполнителю (§ 2207, 2208 ГГУ). При этом в соответствии с § 2205 ГГУ исполнитель вправе не только управлять, но и распоряжаться наследственным имуществом, в том числе путем совершения безвозмездных сделок по отчуждению отдельных объектов, если они соответствуют нравственному долгу или правилам приличия <1>, а также вправе принимать обязательства по наследству, если это требуется для надлежащего управления наследственным имуществом или если такое право ему предоставил сам завещатель (§ 2206 ГГУ).

--------------------------------

<1> Необходимость распорядиться частью наследственного имущества может быть обусловлена также соблюдением § 1969 ГГУ о предоставлении в течение 30 дней после открытия наследства содержания членам семьи наследодателя. Указанная обязанность возлагается на наследника, однако к ней применяются правила о завещательных отказах, а следовательно, она подлежит исполнению за счет стоимости наследственного имущества. За счет наследственного имущества может предоставляться также надлежащее содержание матери еще не родившегося наследника (§ 1963 ГГУ).

Отличительной особенностью германского права является возможность предоставления душеприказчику права управлять наследством даже после исполнения всех остальных распоряжений, содержащихся в завещании (§ 2209 ГГУ). Такое управление может продолжаться до 30 лет с момента открытия наследства, если только наследодатель не указал в качестве окончания управления смерть наследника или исполнителя (§ 2210 ГГУ). Наделение исполнителя завещания такими полномочиями является существенным ограничением прав наследника, поскольку, несмотря на приобретение наследником права собственности на наследство, он не получает право управления и распоряжения данным имуществом (абз. 1 § 2211 ГГУ). Для защиты добросовестных покупателей от приобретения объекта из состава наследственного имущества у наследника, не имеющего права его отчуждать, о назначении исполнителя завещания делается отметка в поземельной книге (§ 52 Закона Германии о порядке ведения поземельных книг).

В немецкой юридической литературе <1> отмечается, что назначение исполнителя, имеющего право на длительное управление, имеет смысл в следующих случаях:

--------------------------------

<1> Limmer P., Hertel C., Frenz N., Mayer J. Op. cit. P. 1626.

- если назначенный наследник является несовершеннолетним или неопытным в вопросах ведения бизнеса;

- чтобы избежать предъявления претензий к наследственному имуществу со стороны собственных кредиторов наследника (§ 2214 ГГУ);

- для усиления позиции одного из сонаследников по отношению к другим, например по отношению к пережившему супругу, путем предоставления своему ребенку право единоличного управления и распоряжения наследственным имуществом в качестве душеприказчика.

Столь широкие полномочия исполнителя завещания требуют надлежащего контроля за его действиями, поэтому предусмотрено, что после принятия обязанностей исполнитель должен предоставить наследникам опись находящихся в его управлении предметов, в составлении которой могут принять участие наследники (§ 2215 ГГУ). По окончании своей деятельности душеприказчик обязан предоставить отчет наследникам, а если управление осуществляется в течение длительного срока, то наследники вправе потребовать ежегодного отчета, при этом в случае виновного нарушения возложенных на него обязанностей исполнитель несет ответственность за причиненный ущерб перед наследником, а также перед отказополучателем, если исполнению подлежал завещательный отказ (§ 2218, абз. 1 § 2219 ГГУ). При этом в доктрине немецкого права указывается, что душеприказчик обязан делать все, что может требоваться от обычного управляющего, действующего в чужих интересах, и при этом действовать как осмотрительный и активный руководитель или с заботливостью обычного главы семейства <1>.

--------------------------------

<1> Schmucker A. Testamentsvollstrecker und Erbe: , Wirkung und Beendigung der Testamentsvollstreckung / Peter Lang GmbH. Verlag der Wissenschaften. Frankfurt am Main, 2002. P. 226.

Свою деятельность исполнитель осуществляет на возмездной основе <1>, если завещатель не установил иное в завещании (§ 2221 ГГУ). Вознаграждение выплачивается по общему правилу исполнителю завещания по окончании его деятельности, а в случае если установлено длительное управление - то периодическими платежами.

--------------------------------

<1> Если размер вознаграждения не установлен в завещании, то он определяется судом с учетом конкретных обстоятельств. Для длительного управления размер вознаграждения составляет примерно 1/3 - 1/2% в год от общей стоимости имущества, переданного в управление, или 2 - 4% от текущих доходов. См. об этом: Limmer P., Hertel C., Frenz N., Mayer J. Op. cit. S. 1633. со ссылкой на: Palandt/Edenhofer, BGB, § 2221 Rn. 8.