1. Основания применения иностранного права.

Экстерриториальное действие частно-правовых и

публично-правовых норм.

Общей предпосылкой для применения иностранного права является двусторонняя коллизионная норма, которая отсылает к иностранному законодательству.

При применении иностранного права необходимо отметить следующие положения:

1) государства допускают действие на своей территории лишь иностранных частно-правовых норм (поскольку, в отличие от публично-правовых норм, частно-правовые нормы не связаны тесно с суверенитетом и безопасностью государства)

2) допущение действия иностранного права на территории государства – это объективная необходимость. Государства заинтересованы в развитии международной торговли и туризма => они должны признавать за иностранцами отдельные права, возникшие у иностранцев в рамках иной правовой системы.

Например: если иностранный гражданин привозит в Россию своё имущество, то он признаётся собственником этого имущества. В данном случае признание его права собственности на вещь, приобретённую за границей, есть частный случай допущения действия иностранного права на территории России.

3) нормы иностранного публичного права (административного, налогового, процессуального) по общему правилу экстерриториальным эффектом не обладают.

Экстерриториальный эффект – это способность действия норм на территории другого государства.

Например: российский суд может вынести решение на основании французского гражданского кодекса, но не может принять решение на основании французского уголовного кодекса.

Из данного правила есть исключения:

1) некоторые Договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам допускают возможность при исполнении иностранных судебных поручений применение иностранного процессуального законодательства

Например: ст.8 Конвенции СНГ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам

Например: суд Казахстана вправе просить российский суд при исполнении судебного поручения руководствоваться нормами казахского ГПК.

Исполнить такую просьбу или нет – это усмотрение российского суда. Обычно исполняют, руководствуясь правилами международной вежливости.

2) некоторые законы иностранных государств также разрешают действие иностранных публично-правовых норм на своей территории.

Например: закон «О МЧП» Швейцарии, согласно которому в применении иностранной нормы права не может быть отказано лишь на том основании, что она является публично-правовой.

Основания применения иностранного права в России

В соответствии со ст.1186 ГК РФ основаниями применения иностранного права в России являются:

1) международные договоры России

2) законы России

3) признаваемые в России обычаи.

Обязанность российских судов руководствоваться иностранным правом предусмотрена также в ст.11 ГПК РФ и ст.13 АПК РФ.

2. Порядок установления содержания

иностранной правовой нормы

Разрешая дела с участием иностранного элемента, суды применяют нормы права иностранных государств. При этом в отношении судей действует презумпция: судья знает отечественное право, но он не обязан знать право иностранного государства. Соответственно, судья должен установить содержание иностранного права.

В установлении содержания иностранного права существует 2 подхода:

1) государства стран континентальной Европы рассматривают иностранное право как правовую категорию

2) суды стран общего права считают, что иностранное право – это вопрос факта.

Поскольку вопросы права должны устанавливаться судом, а вопросы факта должны доказываться сторонами, установление содержания иностранного права в странах Европы является обязанностью суда, а в странах общего права – обязанностью сторон.

Например: в соответствии с английской доктриной иностранное право признаётся тождественным английскому праву => если заинтересованная сторона не докажет существование иностранной правовой нормы (т.е. не опровергнет презумпцию тождественности), то английский суд применит английское право (даже если коллизионная норма отсылает к иностранному законодательству).

В качестве средств доказывания в английском суде допускаются свидетельские показания, при этом свидетелем должен выступать практикующий юрист – специалист в соответствующей области иностранного права. Например: католический епископ выступал свидетелем по установлению брачно-семейного законодательства Рима.

В странах континентальной Европы судьи вынуждены обращаться в различные учреждения в целях установления иностранного права.

В соответствии с п.2 ст.1291 ГК РФ в целях установления иностранного права российский суд может:

1) воспользоваться содействием сторон (это наиболее эффективный способ)

2) обратиться в Министерство юстиции России за помощью (запросы часто остаются без ответа)

3) обратиться в посольство или консульство России за рубежом (запросы часто остаются без ответа)

4) привлечь специалиста в области иностранного права (однако возникает вопрос о возмещении расходов и отсутствии специалистов).

В п.2 ст.1191 ГК РФ содержится новое правило: по спорам, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Таким образом, новое российское законодательство отходит от традиционной концепции рассмотрения иностранного права как правовой категории (теперь иностранное право по существу рассматривается как вопрос факта).

Наиболее часто иностранное право в России применяется в практике международных коммерческих арбитражей.

Согласно ст.1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной, действующей в соответствующем иностранном государстве.

Неправильное применение иностранного права является основанием для отмены либо изменения решения суда (ст.270, 288 АПК РФ и ст.362, 363 ГПК РФ).