Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

был бы верен третий тезис. Но теория любого из этих судей в той или иной степени отличалась бы от теорий других судей. Это различие касалось бы как некоторых выдвигаемых им принципов, так и приписываемого веса одним и тем же принципам. Все эти различия означают, что теорию отдельного законоведа саму по себе нельзя считать той сложной социальной нормой, которая предполагается первым тезисом.

Поэтому Сарториус должен признать, что отнюдь не любая теория отдельных законоведов обеспечивает социальную норму признания, а скорее сам критерий институционального подтверждения является такой социальной нормой. Иными словами, он мог бы сказать, что социальная норма признания как раз и есть та норма, которая предписывает применять принцип как правовой, если он входит в самую разумную теорию права, и применять его с учетом того веса, который ему приписывает данная теория. С этой точки зрения, разные теории права, предлагаемые разными законоведами, являются просто разными ответами на вопрос, каким образом следует применять эту социальную норму в конкретных случаях.

Однако я не представляю, как можно излагать вопрос подобным образом и одновременно сохранять ту идею, что институциональное подтверждение обеспечивает «особый критерий» «происхождения», а не «содержания». Понятие правовой теории, как я его охарактеризовал, не предполагает, что принципы и стратегии позволяют объяснить установленные нормы так, как их может объяснить историк права — устанавливая мотивы тех, кто принимал эти нормы, или привлекая внимание к тем группам давления, которые оказали влияние на их принятие. Если теория права призвана обеспечить основу для судебного долга, то провозглашаемые ею принципы должны оправдывать установленные нормы, указывая политические и морально-этические интересы и традиции общества, которые, по мнению создателя теории, действительно служат подтверждением этих норм. В процессе такого оправдания законовед должен очень глубоко вникнуть в теорию политики и морали, прежде чем он достигнет состояния, когда он сможет точно сказать, что для решения вопроса о том, какое из двух разных оправданий наших политических институтов лучше, существует какой-то «критерий» «происхождения».

Это иллюстрируется простым примером, приведенным мной выше. Если я расхожусь во мнениях с другим законоведом по поводу того, какой относительный вес следует приписывать более давним прецедентам, то я буду настаивать на такой теории права, которая в вопросе прецедентов будет подтверждать мои доводы. Я мог бы сказать, что доктрина о прецеденте обеспечивает равное по отношению к закону рас-

103

смотрение судебных дел и что простота рассмотрения становится менее важной и даже вносит искажения по мере того, как увеличивается промежуток времени между двумя случаями. Мой оппонент мог бы ответить, что смысл прецедента состоит в обеспечении не столько равенства, сколько предсказуемости решения, а это лучше всего достигается, когда мы игнорируем сроки давности прецедентов. Каждый из нас будет ссылаться на те статьи в судебных решениях, которые подтверждают его позицию. Если бы кому-то из нас не удалось обнаружить ни одной такой статьи, то, как я отметил в процитированном отрывке, его позиция была бы слабой. Однако выбор между нашими точками зрения будет зависеть не только от числа найденных подтверждающих материалов. Он будет также зависеть от моральных доводов, которые я смогу привести в пользу предполагаемого мной долга судей обеспечивать равное рассмотрение дел, поскольку тезис о том, что этот долг служит оправданием прецедента, предполагает существование такого долга.

Я вовсе не хочу сказать, что нельзя найти оснований для выбора в пользу той или иной теории права. Напротив, поскольку я отвергаю учение о судебном усмотрении, анализируемое в следующем разделе, я допускаю, что можно привести убедительные доводы, доказывающие превосходство одной теории перед другой. Однако эти доводы должны касаться вопросов нормативной политической теории, например, вопроса о природе долга общества обеспечивать равенство, а эти вопросы выходят далеко за рамки позитивистской концепции о том, какие соображения уместны и в каких пределах при определении, что такое право. Критерий институционального подтверждения не обеспечивает никакого автоматического, исторического или нейтрального, с моральной точки зрения, основания для выделения самой разумной теории права. По сути, он даже не позволяет отдельному законоведу провести границу между правовыми и более общими моральными или политическими принципами, которых он придерживается. Его теория права, как правило, будет включать в себя почти всю совокупность его политических и моральных принципов. Трудно указать ка- кой-либо принцип общественной или политической морали, признаваемый им лично и распространенный в его сообществе (если только этот принцип не исключается по конституционным соображениям), который не нашел бы места и которому не был бы приписан определенный вес в тщательно продуманной схеме оправдания свода законов. Поэтому позитивист может принять институциональное подтверждение в качестве основополагающего критерия права только ценой отказа от всех остальных своих убеждений.

104

Отсюда для теории права вытекают серьезные следствия. Юриспруденция ставит вопрос: что такое право? Большинство представителей философии права пытались ответить на этот вопрос, выделяя стандарты, которые надлежит использовать для обоснования юридических прав и обязанностей. Но если такого единственного перечня стандартов составить невозможно, то следует найти другой способ отличать юридические права и обязанности от прав и обязанностей иного рода.

4. Должны ли судьи решать по собственному усмотрению?

Теперь мне предстоит еще раз обратиться ко второй из двух стратегий позитивизма, указанных мной в начале предыдущего раздела. Ее выражает тот довод, что когда судьи расходятся по принципиальным вопросам, их расхождение относится не к тому, чего требует закон, а к тому, как им следует решать по собственному усмотрению. Иначе говоря, они спорят не о том, какого решения от них требует их долг, а о том, как им следует, учитывая все обстоятельства, выносить решение при условии, что их долг не требует от них какого-то определенного решения.

В своей первой статье я попытался показать, что в основе этой стратегии лежит некоторая двусмысленность, связанная с понятием решения по собственному усмотрению. Рассуждая о долге, мы употребляем понятие решения по собственному усмотрению в трех разных смыслах. Во-первых, мы говорим, что человек решает по собственному усмотрению в том случае, когда его долг определяется такими стандартами, которые разумный человек может интерпретировать по-разному. Например, сержант решает по собственному усмотрению, если ему приказано взять для патрулирования пять наиболее опытных солдат. Во-вторых, мы говорим, что человек решает по собственному усмотрению, если его решение является окончательным в том смысле, что никакая более высокая инстанция не может пересмотреть или отменить это решение. Например, решение о том, находится ли игрок в положении вне игры, оставляется на усмотрение судьи на линии. В-третьих, мы говорим, что человек решает по собственному усмотрению, когда множество стандартов, налагающих на него обязанности, фактически не имеют целью навязать ему какое-то определенное решение. Например, по условиям арендного договора арендатору предоставляется возможность самому решать вопрос о продлении договора.

Очевидно, что если никакая социальная норма не требует однозначным образом принятия какого-то определенного су-

105

дебного решения и если юристы расходятся во мнениях относительно того, какое решение необходимо принять, то судьи будут решать по собственному усмотрению в первом смысле, поскольку должны будут проявить инициативу и рассудительность, а не просто применить установленную норму. Ясно также, что если эти судьи входят в высший апелляционный суд, они будут решать по собственному усмотрению во втором смысле. Однако, если только мы не принимаем теорию социальных норм в ее наиболее сильном варианте, согласно которому обязанности и ответственность могут быть созданы только социальными нормами, то отсюда еще не следует, что эти судьи будут решать по своему усмотрению в третьем смысле. Судья может решать по собственному усмотрению и в первом, и во втором смыслах и, тем не менее, вполне оправданно будет рассматривать свое решение как сопряженное с вопросом о его обязанностях судьи, с вопросом, который он должен решить, размышляя над тем, что требуют от него различные относящиеся, по его мнению, к делу соображения. Если так, то этот судья не решает по собственному усмотрению в третьем смысле, хотя именно этот смысл нужно обосновать позитивисту, если он хочет показать, что долг судьи определяется исключительно окончательной социальной нормой или множеством социальных норм.

Рэза не убедили мои доводы1. Он воспроизводит мое различение трех смыслов решения по собственному усмотрению, но, воспроизведя его, тем не менее игнорирует. По-видимому, он полагает, что я намеревался утверждать следующее,

(i) Судьи не принимают решение по собственному усмотрению в каком-то конкретном случае, когда все они согласны, что определяющую роль в этом случае играет некоторое множество принципов. (ii) Иногда это согласие имеет место, даже если никакая правовая норма не решает дела. (iii) Следовательно, если никакая норма не решает дела, судьи ни в каких случаях не решают по собственному усмотрению.

Этот аргумент ошибочен и, к счастью, он не мой. Иногда судьи единодушны по поводу какого-то множества принципов. Но даже когда они расходятся во мнениях по вопросу о принципах, они иногда рассматривают этот вопрос как вопрос об ответственности судей, т. е. как вопрос о том, что они, как судьи, обязаны делать. В этом случае они решают по собственному усмотрению в первом смысле, хотя это здесь неважно. Тем не менее, они не считают, что решают по собственному усмотрению в третьем смысле, а именно это является существенным.

1 Raz. Р. 843 и далее. См.: MacCallum. Loc. cit.

106

Почему Рэз игнорирует проводимое мной различие? Он предполагает, что любой правовой системе присущи особенности, приводящие к такому следствию: если судьи решают по собственному усмотрению в первом смысле, поскольку никакая социальная норма прямо или косвенно не предписывает результата, к которому они должны прийти, то они должны также решать по собственному усмотрению в третьем смысле; стало быть, их решение не может быть предметом их судейского долга. Судьи могут заблуждаться относительно этого и ошибочно говорить в этом случае о своем долге. Однако мы не должны, говорит Рэз, увековечивать ошибки только потому, что они широко распространены. Все же необходимо показать, что это именно ошибки, а Рэз этого не делает. Какие аргументы он мог бы привести?

Склонность Рэза истолковывать решение по своему усмотрению в первом смысле как решение по своему усмотрению в третьем смысле чрезвычайно распространена среди философов права1. Следует попытаться выяснить ее источник. Когда судья стоит перед трудным решением, прежде чем начать свое исследование, он должен предполагать, что в принципе существуют три возможности. Множество стандартов, которые он должен учесть, вместе взятые, требуют от него или вынести решение в пользу истца, или вынести решение в пользу ответчика, или не требуют никакого решения, но допускают одно из первых двух решений. Он должен также осознавать, что может не быть полностью уверенным в том, какая из этих трех возможностей действительно правильна. В этом случае он должен принимать решение, опираясь на доводы, которые представляются ему наиболее сильными. Однако эта неуверенность может относиться не только к первым двум, но и к третьей возможности. Закон мог бы предоставить ему право по своему усмотрению (в третьем смысле) принять первое или второе решение, но это зависит от того, в чем состоят, взятые вместе, материалы дела, и судья может быть неуверен, оправдывают ли материалы дела как это третье решение, так и первые два.

По-видимому, Рэз полагает, что если неясно, осуществляется ли первая или вторая возможности, отсюда следует, что осуществляется третья. Иначе говоря, по его мнению, если судья не уверен, должен ли он вынести решение в пользу истца или ответчика, то ему следует быть уверенным в том, что он может решать по своему усмотрению в пользу любой стороны. Я могу представить себе лишь два довода в поддержку этого необычного вывода.

Первый довод опирается на предположение из философии морали, упомянутое мной выше и гласящее, что обязанности в

1 Она присуща авторам всех статей, указанных в прим. 2, с. 74.

107

принципе не могут быть спорными. Рэз принимает это предположение, поскольку из того факта, что судьи могут расходиться во мнениях по поводу принципов и, в частности, по поводу их весомости, он делает вывод о том, что судьи должны решать по своему усмотрению в том смысле, который я отрицаю. Если не принимать подобное предположение, то вывод содержит ошибку «поп sequitur» («не следует»). Но у нас нет оснований считать это предположение верным, если мы отвергаем сильный вариант теории социальных норм.

Второй довод опирается на иное предположение, а именно на предположение о том, что в каждой правовой системе имеется некая норма решения, которая четко устанавливает, что судьи в сложных случаях решают по собственному усмотрению. Некоторые правовые системы могут содержать такую норму. Однако в английской и американской системах ее нет. Ее нет в явном виде и, с чем согласен Рэз, поведение судей показывает, что и неявно они не признают такого рода нормы.

Напротив, для нас положение о том, что судьи по собственному усмотрению (в третьем смысле) выносят решение по тому или иному вопросу, должно быть обосновано взвешенными аргументами, а не просто принято без доказательств. Иногда судьи приходят к такому выводу, например, когда выносят приговор по статье уголовного кодекса, которая предусматривает максимальное и минимальное наказание, или когда на основе права справедливости освобождают от ответственности в рамках общей юрисдикции суда справедливости. В таких случаях судьи убеждены, что ни у кого нет права на ка- кое-то конкретное решение, и они видят свою задачу в том, чтобы выбрать наилучшее решение с учетом всех обстоятельств. В этих случаях они говорят не о том, что они должны делать, а о том, что им следует делать. Однако в большей части сложных случаев судьи занимают иную позицию, как я указывал. Свои расхождения во мнениях они выражают как расхождения по поводу стандартов, которые они обязаны или не обязаны учитывать, или по поводу относительного веса, который они обязаны приписывать этим стандартам, опираясь на аргументы, подобные тем, что я указал в последнем разделе при рассмотрении теории институционального подтверждения. В таких случаях одни судьи выбирают первую из упомянутых выше возможностей, другие — вторую возможность, а третьи остаются в нерешительности. Однако все исключают третью возможность. Очевидно, что даже в зачатке не существует социальной нормы, которая решение по своему усмотрению, требующее оценки, превращает в решение по своему усмотрению, исключающее долг.

5. Отличаются ли на самом деле нормы от принципов?

В главе 2 я провел различие между нормами и принципами, опираясь на различную силу, которой эти два вида стандартов обладают в судебной аргументации. При этом я преследовал двоякую цель: во-первых, я хотел привлечь внимание к различию, которое, как мне казалось, имеет важное значение для понимания того, как рассуждают законоведы, и во-вторых, я хотел указать на тот факт, что некоторые стандарты, к которым обращаются судьи и законоведы, ставят перед позитивизмом особые проблемы, поскольку эти стандарты нельзя подвести под фундаментальный критерий права вроде нормы признания Харта. Эти две цели были различны. Даже если бы конкретное логическое различие, которое я установил между нормами и принципами, оказалось неверным, все-таки могло бы оказаться, что стандарты, подобные упоминаемым мной, — независимо от того, классифицируются они как нормы или нет, — нельзя подвести под какой-либо такой критерий. И если мне действительно не удается обосновать мое различие между нормами и принципами, то отсюда еще никоим образом не следует, что мой общий аргумент против правового позитивизма не состоятелен.

Тем не менее, я продолжаю считать мое различие между нормами и принципами и верным, и важным, и хочу защитить его. Я не думаю, конечно, что нельзя проводить других различий среди правовых стандартов или что употребление терминов «норма» и «принцип» для проведения этих иных различий было бы ошибочным или вносило бы путаницу.

Основное возражение Рэза против моего различения можно сформулировать следующим образом1. Я утверждал, что принципы, подобные упомянутым мной, приходят в столкновение и взаимодействуют друг с другом таким образом, что каждый принцип, имеющий отношение к конкретной правовой проблеме, дает основание в пользу определенного решения, но не предписывает его. Следовательно, от человека, который должен решать эту проблему, требуется оценить все конкурирующие и несогласующиеся принципы, имеющие отношение к делу, и разрешить конфликт между ними, а не выделять какой-то из них в качестве «имеющего силу». Рэз же хочет доказать, что приходят в столкновение не только принципы, но также и нормы, а это, по его мнению, разрушает проводимое мной различие. Он приводит примеры из области как морально-этической, так и правовой аргументации. Я по очереди рассмотрю каждое множество примеров.

1 Оно разрабатывается в: Raz. Р. 829 и далее.

109

Рэз полагает, что человек в качестве моральных норм, которыми он будет руководствоваться в своем поведении, может принять как ту норму, что никогда нельзя лгать, так и ту норму, что всегда следует выполнять свои обещания. Рэз указывает на то, что в каких-то частных случаях эти две нормы могут вступать в конфликт, и требует от признающего их человека выбрать одну из них, опираясь на соображения ее важности или весомости при данных обстоятельствах или на какие-то иные соображения. Он приходит к выводу о том, что моральные нормы подчиняются той же логике, которой, согласно моему описанию, подчиняются принципы, т. е. что они указывают, в каком направлении следует решать какой-то моральный вопрос, но не предписывают определенного решения.

Однако, начнем с того, что хотя какие-то люди и могут принимать моральные нормы в качестве руководства так, как предполагается в данном рассуждении, однако далеко не все из тех, кто серьезно относится к морали, поступают подобным образом. Для большинства людей моральный аргумент или решение связаны с поисками оснований «за» или «против» ка- кой-то линии поведения, а не с обращением к множеству норм, заранее установленных общественным или индивидуальным выбором. Конечно, нравственный человек может оказаться в затруднении, когда ему нужно выбирать между ложью или невыполнением обещания, однако отсюда не следует, будто он принимает нормы, которые приходят в столкновение в данном вопросе. Он может просто осознавать, что и лгать, и нарушать обещание в принципе плохо.

Конечно, мы могли бы описать его затруднение, сказав, что он вынужден выбирать между двумя моральными стандартами, даже если бы он сам так его для себя не формулировал. Но если воспользоваться введенным мной различием, то в этом случае мы должны сказать, что он вынужден выбирать между конкурирующими принципами, а не нормами, поскольку это было бы более точным описанием его ситуации. Он понимает, что сами эти моральные соображения не склоняют его к окончательному решению, которое отменяет все остальные, и любой довод против некоторого поведения в иных обстоятельствах может уступить конкурирующим соображениям. Поэтому любой философ или социолог, описывающий нравственные поиски этого человека в терминах стандартов, должен будет сказать, что мораль для него — это вопрос принципа, а не нормы.

Возможно, однако, что какой-то человек руководствуется в своем поведении некоторой моральной нормой так, как предполагает Рэз. Он мог бы сказать, например, что взял на себя личное обязательство никогда не лгать. Но если он способен

110

столь категорически принять одну моральную норму, то точно так же он может принять и другие моральные нормы, а они могут вступать в конфликт, предполагаемый данным примером. Тогда, опираясь на мое различие, было бы неправильно утверждать, что этот человек просто принял некоторое множество принципов, которые способны вступать в конфликт, ибо это было бы неверным описанием его отношения к тем отдельным обязательствам, которые, по его мнению, он на себя взял. Он считает, что следует своим разным стандартам как нормам, т. е. как положениям, требующим определенного поведения при оговоренных в них обстоятельствах.

Однако в своей первоначальной статье я и не отрицал, что возможен конфликт между нормами. Я говорил, что в нашей правовой системе такой конфликт был бы чрезвычайным событием, требующим решения, которое резко изменило бы существующее множество стандартов. Фактически это описание подходит также и для данного примера, где речь идет не о праве. Если наш нравственный герой вообще понимает содержание употребляемых им понятий, то после разрешения своего затруднения он уже не может продолжать настаивать на том, что обоим своим стандартам он следует как явным нормам. Если же он все-таки стремится представить свою мораль в виде непротиворечивого кодекса, то он может исправить один или оба стандарта, порождающих конфликт, или может изменить свое отношение к ним и рассматривать их как принципы. Он может не делать ни того, ни другого, но при возникновении конфликта скорее всего признает, что стоит перед необходимостью морального выбора. Он может ничего не делать и доверить свой выбор подбрасыванию монеты или еще какому-ни- будь иррациональному способу, чего правовая система не допускает. Во всяком случае, проведенное мной различие между нормами и принципами отнюдь не ставится под сомнение поведением этого странного человека; фактически оно необходимо для его объяснения.

Другие свои примеры Рэз берет из области права. Он обращает наше внимание на ту норму уголовного права, которая запрещает оскорбление действием; эта норма, утверждает он, не согласуется с другой нормой, разрешающей оскорбление действием в случае самозащиты. Таким образом, здесь, заключает он, мы имеем две правовые нормы, которые очевидно являются действительными, но, тем не менее, вступают в конфликт друг с другом. Он считает, что в конкретных случаях столкновения этих норм, например, когда кто-то прибегает к оскорблению действием в целях самозащиты, судья должен взвесить эти нормы и вынести решение в пользу применения более важной из них, которой всегда будет норма, допускаю-

111

щая оскорбление действием в случае самозашиты. Он приводит это в качестве примера двух норм, конфликт между которыми допустим и, вопреки моей точке зрения, в нем нет ничего чрезвычайного.

Однако этот пример основывается на странном представлении о том, что такое конфликт. Если уголовный кодекс содержит общую норму, гласящую, что никто не несет уголовной ответственности за действие, совершенное в целях самозащиты, то эта норма не вступает в конфликт с частными нормами, определяющими конкретные преступления, даже если эти частные нормы и не упоминают о самозащите. Общую норму о самозащите следует понимать так, что если действие совершено в целях самозащиты, оно не будет преступным, несмотря на частные нормы уголовного права. Действительно, нормы, обеспечивающие общую защиту, часто так и формулируются, но даже если нет, истолковываются они именно таким образом. Однако норма, оговаривающая исключение из другой нормы, не вступает с ней в конфликт: по крайней мере, если доказано, что человек, обвиняемый в оскорблении действием, действовал в целях самозащиты, судья, принимающий решение, не имеет дело с двумя противоположными нормами, которые он должен взвесить. Взятые вместе, эти две нормы обусловливают решение таким образом, что от судьи не требуется выбирать между ними или определять их относительную значимость.

Почему Рэз предполагает, что две нормы противоречат друг другу, даже когда одна из них явно имеет силу как исключение из другой? Я думаю, ответ скрыт в том, что он говорит об индивидуализации законов1. Он предполагает, что по поводу его примера, в котором норма, запрещающая оскорбление действием, вступает в конфликт с нормой, разрешающей оскорбление действием в случае самозащиты, я сказал бы, что эти две нормы на самом деле являются частями одной и той же нормы. В таком случае, утверждает он, я должен был бы согласиться с неприемлемой теорией индивидуализации законов, и предвосхищая эту ошибку с моей стороны, он заявляет, что я уделяю недостаточное внимание общей проблеме индивидуализации законов. Здесь он слишком великодушен, точнее было бы сказать, что я вообще не уделяю внимания этой проблеме. В действительности я не опираюсь на тот довод, что норма и исключения из нее считаются одной нормой, но я не склонен был бы и утверждать, что это фактически две нормы.

У Рэза двоякая позиция в отношении теории индивидуализации законов. Иногда эту теорию он трактует как стратегию изложения, т. е. как теорию наиболее ясного описания право-

1 Raz. Р. 825 и далее.

112