V_A_Chetvernin_Problemy_TGP
.pdfсударства принуждать к законопослушности обусловлено тем, что государство и законы обеспечивают правовую свободу. Лишь при такой трактовке государственно-властной деятельности можно говорить о праве принуждать к законопослушанию.
Эти два правоотношения неверно объединять в одно правоотношение, в котором человек и государство связаны взаимными правами или взаимными обязанностями. Нельзя представлять их как некое договорное правоотношение, в котором государство обязуется обеспечивать права индивидов, а индивиды обязуются быть законопослушными. Если соединить их в одно, то получится конструкция “общественного договора” в духе Руссо – юридическая фикция, порожденная исторически неразвитыми представлениями о правах человека. Согласно такой конструкции народ и правитель (государь) заключают соглашение о взаимных правах и обязанностях, по которому подданные вправе требовать от власти обеспечения своих прав в обмен на законопослушность.
Юридическая конструкция взаимных прав и обязанностей применима только в сфере частного права – к отношениям обмена. Только в обменных правоотношениях стороны связаны взаимными правами и взаимными обязанностями. Например, обязанность продавца передать товар обусловлена обязанностью покупателя заплатить цену; соответственно право покупателя получить товар обусловлено его обязанностью заплатить цену, и если покупатель не выполняет эту обязанность, то и продавец не обязан передавать товар покупателю.
В сфере публичного права (в отношениях отдельного человека и государственно организованного сообщества, гражданина и государственного аппарата) нет никакого обмена и поэтому не может быть взаимных прав и обязанностей. Индивид и государство ни чем не обмениваются и не принимают на себя взаимные обязательства.
Правовая свобода возможна лишь в государственно организованном сообществе и при условии подчинения каждого общим для всех законам. Когда речь идет о государственной власти (а не о произволе) и, тем более, о правовом государстве, предполагается, что власть, с ее законами, в общем и целом обеспечивает правовую свободу. Поэтому каждый отдельный человек обязан быть законопослушным независимо от того, как обеспечиваются его права и свободы. Если же некий индивид считает, что его права нарушаются, недостаточно обеспечиваются государством, не соблюдаются государственно-властными субъектами, то он должен искать законные способы защиты своих прав. И правовое государство дает достаточные законные возможности для отстаивания прав в споре с государственно-властными субъектами, включая зако-
181
нодателя.
Государство же обязано признавать, соблюдать и защищать права человека независимо от того, как конкретный человек выполняет обязанность быть законопослушным.
Иная точка зрения по этому вопросу означает, что человек, нарушающий обязанность быть законопослушным, может быть лишен прав. Но фундаментальные права не “даются” в обмен или в награду за законопослушность. Это права не дарованные государством (“государем”), права неотъемлемые, и государство не может их отнять.
Государство вправе ограничить осуществление индивидом своих прав – в качестве наказания за совершение преступления (по существу, то, что называется лишением свободы, – это временное или пожизненное ограничение возможности использовать некоторые права и свободы). Государство, применяя правовую санкцию, например, может осуществить конфискацию, т.е. лишить человека права собственности на конкретное имущество. Но оно не вправе, даже в наказание за преступление, лишить человека неотъемлемого права быть собственником или отказать ему в признании его человеческого достоинства.
Система прав человека. Совокупность основных прав и обязанность человека соблюдать законы составляют его общий правовой статус. В первом приближении общий правовой статус подразделяется на правовой статус человека-индивида и правовой статус человекагражданина.
Более подробный анализ показывает, что общий правовой статус складывается из трех составляющих: status negativus, status activus, status positivus.
1. Status negativus – это права, которые очерчивают сферу свободной жизнедеятельности, в которую не вправе вмешиваться ни частные лица, ни государство. Сюда входят:
–право на уважение достоинства личности (включая запрет подвергать человека унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию);
–право на личную свободу и неприкосновенность (включая запрет силового принуждения к труду);
–право частной собственности (право каждого быть собственником и право собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом) и право наследования;
–неприкосновенность собственности, включая запрет конфискации в виде наказания; если имущество нажито преступным путем, то потерпевшие, включая государство, вправе требовать возмещения вреда, но не конфискации;
182
–неприкосновенность частной жизни; в разных правовых культурах, в меру их развитости, действуют разные стандарты: в США несанкционированный поиск вещественных доказательств в мусорном баке подозреваемого считается нарушением неприкосновенности частной жизни, а в России законная полицейская слежка (оперативнорозыскная деятельность) без возбуждения уголовного дела не считается вмешательством в частную жизнь;
–право на защиту своей чести и доброго имени; этим полагается предел свободе выражения и распространения мнений и убеждений;
–тайна коммуникаций;
–неприкосновенность жилища;
–право на этническую и культурную самоидентификацию (право каждого определять свою этническую принадлежность, пользоваться родным языком и свободно выбирать язык общения);
–свобода передвижения и выбора места пребывания и жительства (при условии, что человек законно находится на территории государства);
–свобода совести и вероисповедания;
–свобода предпринимательства (экономической деятельности);
–право на свободный доступ к образованию и культурным ценностям, находящимся в публичной собственности;
–свобода творчества и преподавания.
“Право на жизнь” (включая право не быть подвергнутым смертной казни) провозглашено в Европейской конвенции, гарантируется Конституцией РФ 1993 г. (правда, Конституция одновременно признает право на жизнь и допускает смертную казнь), однако такого права не существует. Жизнь не есть такое благо, на которое можно иметь право или не иметь права. Жизнь, как и смерть, есть судьба, фатальность, счастливая или несчастная, но отнюдь не право. Любое право можно нарушить, а потом восстановить, а “право на жизнь” нельзя нарушить в том же смысле. И т.д. Из запрета смертной казни – по соображениям гуманизма, ее неэффективности и т.п. – вовсе не вытекает “право на жизнь”.
2. Status activus образуют права на участие в формировании и осуществлении государственной власти и местного самоуправления, на участие в публичной жизни как индивидуально, так и совместно с другими, а также право на самозащиту:
–свобода выражения мнений и убеждений;
–свобода информации и средств массовой информации;
–право на объединение, включая право создавать профессиональные и конфессиональные союзы;
183
–право граждан на проведение публичных мероприятий, свобода собраний и манифестаций;
–избирательные права граждан;
–право на референдум;
–право петиций;
–право на местное самоуправление;
–право на самозащиту и пресечение правонарушений; необходимая оборона.
Не существует прав граждан на участие в управлении делами государства, в отправлении правосудия, на равный доступ к государственной службе. В управлении делами государства участвуют не граждане,
адолжностные лица государства, так что это идеологическая фикция, популистский лозунг. В отправлении правосудия участвуют не граждане, а процессуальные фигуры, определенные законом. Доступ к государственной службе обставляется длинным рядом условий, так что не достаточно быть просто гражданином, чтобы получить доступ к государственной службе, причем наравне с другими. Как сказал судья О.У. Холмс (в 1892 г. судья Верховного суда штата Массачусетс), “податель [рассматриваемой] петиции имеет конституционное право говорить о политике [все, что он хочет], но он не имеет конституционного права стать полицейским”.
3. Status positivus образуют права на государственную защиту правовой свободы (полицейскую и судебную), права на государственновластное обеспечение безопасности. Эти права можно рассматривать и как гарантии прав и свобод, названных выше. К ним относятся
–права на защиту от правонарушений, особенно преступлений, на защиту прав, нарушенных преступлением или иным правонарушением;
–право на государственно-властное обеспечение компенсации ущерба, причиненного правонарушением, включая право на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органов государственной власти или их должностных лиц;
–права, обеспечивающие доступ к правосудию (на обжалование в суд решений и действий государственных органов и должностных лиц, право на защиту прав и свобод судом административной или конституционной юрисдикции); право лица на решение судом вопроса о правомерности его задержания (правило habeas corpus);
–основные процессуальные права; права на справедливое судебное разбирательство, на беспристрастный суд (включая запрет возлагать доказывание невиновности на обвиняемого, толкование неустранимых сомнений в виновности в пользу обвиняемого, право не давать показа-
184
ния показания против себя и своих близких, недопустимость повторного осуждения за одно и то же преступление), права на “своего судью” и на рассмотрение дела судом присяжных; право на пересмотр приговора вышестоящим судом; право на квалифицированную юридическую помощь.
Во второй половине ХХ века понятие безопасности, обеспечиваемой государством, расширилось вследствие глобального экологического кризиса; сегодня признается право на экологическую безопасность, которому соответствует обязанность государства осуществлять специфическими государственно-властными средствами защиту окружающей среды и обеспечивать граждан достоверной информацией о ее состоянии.
Однако нет и не может быть “права на благоприятную окружающую среду” (это нечто аналогичное “праву на жизнь”), как не может быть “права на дождь”, “на хорошую погоду”, “на урожайный год” и т.п. Хотя экологический кризис – результат человеческой деятельности, государственно-правовое регулирование этой деятельности не может создать “благоприятную окружающую среду”. Государственноправовыми средствами можно лишь препятствовать дальнейшему уничтожению человеком экосистем и природы в целом, но нельзя препятствовать природным явлениям – ураганам и засухам, землетрясениям и “озоновым дырам”, влиянию космоса и периодическим глобальным изменениям климата.
Права на безопасность следует отличать от притязаний социально слабых на так называемую социальную защищенность – потребительские привилегии.
Судебная защита прав человека – надлежащий правовой способ защиты (надлежащая правовая процедура). В суде лицо, права которого нарушены, как равноправная сторона вступает в спор о праве с любым частным или должностным лицом, с любым государственным органом. Перед лицом суда все формально равны – и частные лица, и носители публично-властных полномочий. В правовом государстве каждому гарантируется свободный доступ к правосудию и право на справедливое судебное разбирательство.
Различаются суды общей, административной и конституционной юрисдикции.
Суды общей юрисдикции рассматривают споры о праве, возникающие между формально равными субъектами. Это гражданско-правовые споры, возникающие между частными лицами, и уголовные дела. В последних формально равными субъектами (сторонами спора о праве) выступают обвиняемый (подсудимый) и государство как совокупность
185
граждан (народ), от имени которого действуют компетентные органы государства.
Суды административной юрисдикции рассматривают споры о праве, возникающие между частными лицами и органами исполнительной власти по поводу законности их решений (включая подзаконные нормативные акты), которыми, по мнению частных лиц, нарушены их права. Если суд признает такое решение незаконным, оно утрачивает силу. Если суд установит, что административное решение законно, но закон, лежащий в его основе, противоречит конституции, то он признает административное решение недействительным. Однако в последнем случае суд не вправе объявлять недействительным сам закон.
Суд конституционной юрисдикции рассматривает споры о праве между гражданином и законодателем по поводу конституционности закона, нарушающего, по мнению гражданина, его конституционные права. Он проверяет конституционность законов, т.е. контролирует их правовой характер. Закон, признанный судом противоречащим конституции, утрачивает силу полностью или частично. При этом не требуется отмена закона законодателем.
Суд в первую очередь обязан дать такое толкование проверяемого закона, которое не противоречило бы конституции. И лишь тогда, когда суд считает такое толкование невозможным, он объявляет закон не соответствующим конституции.
Различаются европейская (австрийская) и американская модели конституционной юрисдикции.
По европейской модели специально создается судебный орган – конституционный суд, который один обладает правом признавать законы неконституционными. Он рассматривает только конституционноправовые дела. В основном это проверка конституционности законов и других актов высших органов власти и разрешение споров о конституционной компетенции. При этом используется множество процедур, которые, прежде всего, подразделяются на конституционный контроль и конституционный надзор.
Абстрактный конституционный надзор означает, что суд может по собственной инициативе, возбудить процедуру проверки конституционности нормативного акта. Нетрудно заметить, что в этом случае он выступает как судья в своем деле, что противоречит природе правосудия и одному из основополагающих правовых принципов. Это наглядно продемонстрировала деятельность первого Конституционного Суда РФ (РСФСР), обладавшего полномочиями абстрактного надзора и использовавшего их в политических целях. Деятельность этого Суда
186
была приостановлена (силовым путем) в октябре 1993 г. Ныне действующий Конституционный Суд РФ такими полномочиями не обладает.
Конституционный контроль допускает проверку конституционности лишь при наличии спора о праве – в случае обращения в конституционный суд с запросом о конституционности или с иском о защите конституционных прав (в России такой иск называется жалобой).
Различаются абстрактный и конкретный, предварительный и последующий конституционный контроль.
Конкретный контроль осуществляется в отношении закона, который применен или подлежит применению в конкретном деле, в связи с его применением. Абстрактный контроль осуществляется по запросам компетентных государственных органов – независимо от того, применяется закон или нет.
Предварительный осуществляется в отношении законов, не вступивших в силу, или законопроектов. Соответственно последующий – в отношении законов, вступивших в силу. Абстрактный контроль может быть как предварительным, так и последующим, конкретный – только последующим.
Конкретный контроль возможен в двух вариантах. Во-первых, это инцидентный контроль, т.е. проверка конституционности закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, по запросу суда, рассматривающего это дело и полагающего, что этот закон противоречит конституции. В силу презумпции конституционности законов, принятых после конституции, суд, сомневающийся в конституционности закона, должен его применять пока остаются сомнения (сомнения – в пользу применения закона).
Во-вторых, граждане вправе обращаться в конституционный суд с иском о признании недействительным закона, который нарушает их конституционные права. Такое правомочие выражает сущность и предназначение конституционной юрисдикции, осуществляемой по европейской модели. Если создается орган, компетентный признавать законы недействительными, в этом смысле – стоящий над законодателем, то это оправдано лишь тем, что гражданин обладает неотъемлемыми правами по отношению к законодателю и должен иметь возможность защищать их от законодательных нарушений. В этом контексте непонятна логика процедуры “ампаро” (в Испании и некоторых латиноамериканских странах), допускающей удовлетворение иска о нарушении прав человека лишь с последствиями inter partes, т.е. без решения общего вопроса о соответствии закона конституции. Если не факт нарушения прав индивида, то что должно быть основанием для признания закона не соответствующим конституции?
187
Конституционный суд называют “негативным законодателем” – в том смысле, что законы действуют постольку, поскольку конституционный суд не признает их недействительными. Фактически конституционные суды превратились в “суперзаконодателей”, которые не только проверяют конституционность законов, но и дают нормативное толкование конституции и проверяемых законов. Кроме того, признавая закон не противоречащим конституции, конституционный суд может дать ему такое толкование, которое изменяет смысл закона.
С одной стороны, нет оснований считать, что этот “суперзаконодатель”, узкая коллегия юристов – назначаемых судей высшего суда – будет защищать права граждан надежнее, чем избранные гражданами законодатели. Какова правовая культура, таковы и депутаты парламента, и судьи конституционного суда. Но, с другой стороны, законодатели всегда лоббируют интересы своих избирателей, от которых зависит избрание на новый срок, в то время как конституционный суд в правовом государстве – а конституционное правосудие реально только в правовом государстве, в развитой правовой культуре – от такого давления избавлен.
По американской модели (США) конституционную юрисдикцию осуществляет верховный суд – суд общей юрисдикции, выступающий, как правило, высшей апелляционной или надзорной инстанцией.
Американская модель имеет свою предысторию. Еще в XVII в. британские высшие суды создавали прецеденты неприменения законов, противоречащих общепризнанным принципам права. Так возник инцидентный надзор за правовым содержанием закона – проверка судом правомерности закона, примененного или подлежащего применению в том деле, которое рассматривает этот суд.
Существует мнение, что в Великобритании нет и не может быть конституционной юрисдикции, ибо в этой стране якобы нет конституции или, во всяком случае, нет конституции в форме “основного закона”, и конституционное право устанавливается (и изменяется) простыми парламентскими законами (статутами) или прецедентами высших судов. По этой логике, невозможно ставить вопрос о конституционности закона, если нормы конституционного права установлены такими же законами. Это формалистическая трактовка конституционности и конституционной юрисдикции. И поскольку наличие или отсутствие конституции не зависит от ее формы, в Великобритании есть конституционная юрисдикция, и она осуществляется Палатой Лордов, выполняющей, в частности, функции верховного суда страны. Судебная коллегия, образованная Палатой Лордов, исходя из принципа максимального соблюдения прав человека, может создать прецедент консти-
188
туционно-правового характера, признав закон нарушающим или не нарушающим права человека.
Верховный Суд США не занимается абстрактным конституционным контролем. Нижестоящие суды не обращаются в Верховный Суд США с запросами по конкретному поводу, они должны сами решать вопрос о конституционности закона, применяемого или подлежащего применению в конкретном деле. Здесь нет специального института конституционного иска, которую можно было бы подавать только в Верховный Суд, и граждане вправе обращаться за защитой любых своих прав в нижестоящие суды (по подсудности).
Верховный Суд США, осуществляя инцидентный конституционный надзор, проверяет конституционность закона или иного нормативного акта, примененного или подлежащего применению в деле, которое он сам рассматривает. Нетрудно заметить, что при этом Суд выступает как судья в своем деле – выбирает законы, которые, по его мнению, неконституционны (правда, он редко пользуется этим правом). Вместе с тем Суд связан инцидентом – делом, спором о праве, в связи с рассмотрением которого возникает повод проверить конституционность применяемого закона. Тем самым Верховный Суд устанавливает обязательный для всех судов прецедент применения или, наоборот, неприменения закона по причине его соответствия или несоответствия Конституции США. По существу, то же самое может делать и любой другой суд. Но только Верховный Суд создает общеобязательный прецедент недействительности закона. Это право Верховного Суда не предусмотрено в Конституции США. Верховный Суд приобрел его своими действиями в результате создания прецедента по делу Мэрбери против Мэдисона (1803 г.).
Содержание этого дела сводится к следующему. Дж. Адамса, второго Президента США, представителя партии федералистов, в 1801 г. сменил республиканец Т. Джефферсон. Но прежде, стремясь сохранить влияние федералистов в государственных органах, Адамс расставил своих сторонников в судах разного уровня. Так, федералистами были судьи Верховного Суда, а председателем Суда стал Дж. Маршалл, ранее занимавший пост Государственного секретаря в администрации Адамса. Кроме того, Адамс добился учреждения новых судебных должностей, в частности – в результате принятия закона о федеральном округе Колумбия (столица США город Вашингтон). Это довольно искусственное образование в федеративной структуре США. Его создание объясняется, в частности, тем, что выделяя столицу в самостоятельную единицу, Адамс создал судебные вакансии и добился назначения федералистов. Голосование в Сенате по их кандидатурам и
189
оформление судейских патентов затянулось до полночи в последние сутки пребывания Адамса в должности (отсюда название – “полуночные судьи”). Когда они обратились уже к новой государственной администрации за получением судейских патентов, Дж. Мэдисон – Государственный секретарь в администрации Джефферсона – отказал им, откровенно нарушив свои обязанности. Тогда один из “полуночных судей”, У. Мэрбери, обратился в Верховный Суд с иском, в котором требовал обязать Мэдисона выдать судейский патент. При этом он ссы-
лался на Акт о судоустройстве 1789 г., позволявший Суду отдавать распоряжение администрации, если она не выполняет свои обязанности.
Председатель Суда Маршалл исходил из того, что заставить Мэдисона выдать патент фактически невозможно, и если решение будет принято в пользу Мэрбери, а республиканцы его не выполнят, то престиж Суда упадет, и позиции федералистов в политике ослабеют. Поэтому Маршалл пожертвовал сиюминутными интересами, но выиграл в долгосрочной перспективе. Решение было принято в пользу Мэдисона, но с таким расчетом, чтобы извлечь из него пользу для Верховного Суда, а значит – и для федералистов. А именно: Маршалл, формулируя мнение Суда, указал, что Мэрбери имеет право на назначение, и по закону (Акт о судоустройстве) Суд вправе дать предписания администрации о выполнении требований истца. Но по Конституции, подчеркнул Маршалл, власть разделена на законодательную, исполнительную, и судебную, и нигде в Конституции не сказано, что одна ветвь власти может вмешиваться в компетенцию другой. Поскольку для конституционных органов власти не разрешенное Конституцией вмешательство в чужую компетенцию запрещено, Маршалл сделал вывод: если какой-либо закон дозволяет вмешательство в компетенцию другой ветви власти, то он противоречит Конституции и его следует считать недействительным.
Таким образом, Мэрбери было отказано в иске по формальным основаниям: положение закона, позволяющее отдать предписание Мэдисону, недействительно. Тем самым Верховный Суд ограничил свою юрисдикцию в отношении права отдавать предписания. Но одновременно Суд приобрел право признавать акты, противоречащие Конституции, недействительными.
Гражданское общество – среда, благоприятная для частных лиц; в гражданском обществе доминируют индивиды, которые как частные лица оказываются наиболее конкурентоспособными. В политическом обществе доминируют субъекты, составляющие политический (управляющий) класс – в зависимости от их места в политической иерархии;
190