V_A_Chetvernin_Problemy_TGP

приятия могут эффективно оказывать услуги по уборке мусора, а муниципалитеты и надзорные полицейские инстанции могут эффективно контролировать эти предприятия. Поэтому целесообразно установить в законе, что названная норма вводится в действие по решению органа местного самоуправления при условии настоятельной общественной потребности.

Таким образом, нормативные акты местного самоуправления (локальные нормативные акты) могут быть лишь вторичными источниками права. Посредством этих актов органы местного самоуправления могут вводить в действие нормы, предусмотренные законом – первичным источником права.

Регламент палаты парламента – это нормативный акт, которым палата регламентирует вопросы внутреннего распорядка своей деятельности. Это корпоративный нормативный акт, в котором сами депутаты устанавливают свои права и обязанности (и обязанности аппарата палаты) в отношениях внутри палаты парламента. Но он не может устанавливать какие бы то ни было права и обязанности субъектов, не входящих в состав палаты парламента, и права и обязанности депутатов за пределами отношений внутри парламента. Парламентский регламент – это официальный акт, установления которого обязательны только внутри парламента.

Регламент палаты парламента не может быть источником права. Правовые нормы, установленные парламентом, издаются в форме закона, а не в форме нормативного акта отдельной палаты парламента. Законы принимаются парламентом в целом в рамках урегулированного конституцией законодательного процесса, а регламент – большинством депутатов палаты, причем это большинство может произвольно изменять регламент. Иначе говоря, регламент палаты – это нормативный акт, но такой, который не предназначен для использования в качестве источника права.

Тема 20. Правоустановление

Вопросы для обсуждения

1.Виды правоустановительной деятельности.

2.Законодательный процесс и юридическая техника.

3.Пробелы в праве и практика высших судов.

Из лекции: Правоустановление (правотворчество) – это создание официальных юридических текстов – источников права, выражение и

231

закрепление нормативно-правового содержания источников права.

Виды правоустановительной деятельности: издание нормативно-

го акта (включая заключение и ратификацию нормативного договора), создание судебного прецедента, санкционирование обычных норм и положений правовой доктрины.

Издание нормативного акта, иначе – нормотворчество, равно как и законодательное санкционирование обычая или доктрины, представляет собой правоустановительную деятельность с целью нормативноправового регулирования. Это прямое правоустановление.

Создание нормативного судебного прецедента – это, прежде всего, юрисдикционная деятельность, “побочным результатом” которой является формулирование правовой нормы. Это правоустановление в

процессе разрешения спора о праве.

Юридические тексты, для того чтобы быть источником права в формальном смысле, должны издаваться или санкционироваться в надлежащей форме. В странах романо-германской правовой семьи первичные тексты издаются в форме закона, т.е. правоустановительного акта, специально предназначенного для формулирования первичных нормативно-правовых текстов. В странах прецедентного права первичный правовой текст может быть создан как в форме закона, так и в форме прецедента высокого суда (креативный прецедент).

Нормотворчество, прямое правоустановление должно быть, прежде всего, законотворчеством, происходить в форме законодательного процесса. Однако самое строгое разделение властей на законодательную и исполнительную не исключает нормотворчество исполнитель-

ной власти на основании и во исполнение закона – например, делегиро-

ванное законодательство. Последнее оправдано общепризнанным фактом, что законодатель просто не в состоянии осуществлять нормотворчество по всем вопросам государственно-правового регулирования.

На первый взгляд, конституционное распределение нормотворческой компетенции в пятой республике во Франции противоречит разделению властей на законодательную и исполнительную. Но это распределение нормотворческой компетенции можно рассматривать как своего рода делегирование законодательных полномочий исполнительным органам. Такое “конституционное делегирование” по существу ничем не отличается от того, что обычно понимается под делегированием законодательных полномочий. Если исходить из того, что, несмотря на провозглашенное разделение властей, правительственное нормотворчество все равно будет иметь место (причем оно может конкурировать с нормотворчеством законодателя), то не лучше ли уже на уровне конституционного распределения компетенции определить, ка-

232

кие вопросы регулируются исключительно законами, а какие – нормативными актами президента или правительства? Очевидно, что такое распределение строго ограничивает возможности нормотворчества исполнительных органов и заставляет законодателя контролировать исполнительные органы на предмет их возможного вмешательства в исключительную законодательную компетенцию. Во всяком случае, такое распределение нормотворческой компетенции более соответствует разделению властей, нежели распределение компетенции по Конституции РФ 1993 г., допускающей конкурирующие нормотворческие компетенции Федерального Собрания и Президента РФ.

Таким образом, бессмысленно оспаривать нормотворческие (правоустановительные) полномочия исполнительной власти как таковые, и дискуссия может идти лишь о природе этих полномочий (например, о возможности автономного, первичного или конкретизирующего нормотворчества исполнительной власти) и о месте нормативных (правоустановительных) актов исполнительной власти в системе источников права.

Нормотворческая практика в постсоветской России такова, что многие законоведы считают ведомственное нормотворчество делом обычным и даже необходимым. Они убеждены, что нормы законов реализуются не “напрямую”, а посредством принятия других нормативных актов и что законы нуждаются в конкретизации в подзаконных актах. Причем считается само собой разумеющимся, что законы могут конкретизироваться не только при наличии в них соответствующего предписания, но и в любом случае, когда орган, уполномоченный издавать подзаконные акты, полагает необходимым издать такой конкретизирующий акт (правда, подразумевается, что нет прямого запрета на регулирование соответствующих отношений подзаконными актами). Сторонники такого подзаконного регулирования убеждены в том, что нет никаких общих пределов конкретизации законов подзаконными актами, что в российской правовой системе они не определены (такие пределы могут быть установлены в каждом отдельном законе, но в отношении именно этого закона). И якобы отсутствие таких пределов позволяет конкретизировать закон любым органам и должностным лицам, причем не только нормативными актами Президента РФ и Правительства РФ, но и актами министерств, иных ведомств.

Очевидно, что такая практика и отражающая ее доктрина ведомственного нормотворчества противоречат конституционно закрепленному разделению властей на законодательную, исполнительную и судебную. Общие пределы ведомственной “конкретизации” закона установлены разделением властей: исполнительные органы должны исполнять

233

законы, а не подменять его собственными, более удобными для них нормативными актами.

В правоустановительной деятельности так или иначе участвуют и законодатели, и суды, и ученые, создающие правовую доктрину. В исторически неразвитой правовой ситуации законодатель санкционировал первичные тексты, сформулированные доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной (de lege ferenda), может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным юридическим текстом de lege lata является текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина комментирует, интерпретирует, уточняет и конкретизирует законоположения с учетом практики применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя фактически судьи обращаются к помощи доктрины, особенно в сложных делах.

Судебная практика выступает не только как юрисдикционная деятельность, но и включает в себя правоустановительный элемент. В частности, и в странах общего права, и в романо-германском праве вторичными источниками права являются акты судебного толкования законов – первичных юридических текстов. Законодатель стремится сформулировать норму наиболее обобщенно, следовательно, делает ее менее точной и предоставляет судьям дискреционные полномочия в применении этой нормы. В целях большей определенности судебная практика уточняет нормы, сформулированные наиболее общим образом, причем верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют закон. “В этих условиях норма, созданная законодателем, – это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы” (Р. Давид).

Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и нормативные акты судебной власти – акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) – функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных задач. Если нор-

234

мотворческая деятельность высших судов осуществляется посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, то они выступают уже не как суды, а как законодатели. Высшие суды могут наделяться правомочием нормативного толкования, но оно должно быть связано с разрешением конкретного спора о нарушенном праве, с судебной практикой. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (в частности инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования или издается нормативный акт (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором даются разъяснения по вопросам судебной практики).

Вторичное конкретизирующее правоустановление, судебное “развитие права” (Rechtsfortbildung) является необходимым продолжением абстрактного законодательного нормотворчества.

Законодательный процесс. При двухпалатном парламенте законодательный процесс распадается на пять основных стадий. Первая – внесение законопроекта. Независимо от того, вносится ли законопроект в нижнюю палату парламента или же он может быть внесен в любую палату, эта стадия имеет общие черты для всех стран. Она включает в себя разработку законопроекта субъектами законодательной инициативы. Вторая – обсуждение законопроекта в нижней палате. Третья – вотирование закона нижней палатой. Четвертая – одобрение вотированного закона верхней палатой парламента. Пятая – промульгация закона.

Субъектами законодательной инициативы, прежде всего, являются отдельные депутаты нижней палаты, а также группы депутатов, комитеты, комиссии и другие депутатские объединения. Если парламент имеет двухпалатную структуру, то правом законодательной инициативы обладают отдельные депутаты верхней палаты, их группы и верхняя палата в целом.

Законодательная инициатива верхней палаты означает, что сначала депутат верхней палаты или группа депутатов вносят “проект законопроекта” – ставят законопроект на рассмотрение в самой же верхней палате. Палата рассматривает такой законопроект, вносит поправки, одобряет и, наконец, выступает с законодательной инициативой – вносит законопроект в нижнюю палату парламента. По существу такие действия верхней палаты относятся не столько к первой, сколько к четвертой стадии законодательного процесса. Во всех остальных случаях законодательной инициативы верхняя палата выражает свою позицию в законодательном процессе лишь после того, как закон будет вотирован нижней палатой. Но в случае законодательной инициативы верх-

235

ней палаты последняя как бы заранее выражает свою будущую позицию по поводу содержания закона. Осуществляя законодательную инициативу, верхняя палата тем самым заявляет, что закон скорее всего будет ею отклонен, если при прохождении через нижнюю палату он претерпит изменения. И если нижняя палата не согласна с законопроектом верхней палаты, то она должна сразу же его отвергнуть (отклонить в первом чтении). Если же она принимает его в первом чтении, то в дальнейшем она должна ограничиться минимальными поправками, не затрагивающими существа законопроекта. Если закон, вотированный нижней палатой, будет существенно отличаться от законопроекта верхней палаты, то последняя отвергнет такой результат деятельности нижней палаты.

Кроме того, в федеративном государстве право федеральной законодательной инициативы должно принадлежать законодательным органам субъектов федерации, особенно, по предметам совместного ведения федерации и ее субъектов.

Строгое разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную исключает право законодательной инициативы для судов и органов исполнительной власти. Ибо подготовка законопроекта, например, органом исполнительной власти означает, что будущий исполнитель закона закладывает его фундамент, задает содержание закона номинальному законодателю.

Наделение этих государственных органов правом законодательной инициативы может показаться допустимым или несущественным нарушением разделения властей. Ибо, с одной стороны, законодатель может отклонить или существенно изменить негодный законопроект, составленный в интересах властных субъектов, которые должны его применять и исполнять. С другой стороны, нет ничего плохого в том, что легислатура примет к рассмотрению законопроект, подготовленный квалифицированными специалистами, даже если он внесен исполнительным органом или судом. Тем более, что законоприменительные органы достаточно хорошо знают потребности законодательного регулирования.

В действительности законодательная инициатива исполнительных органов и судов грубо противоречит такому разделению властей, при котором легислатура отделена от исполнительной и судебной ветвей власти. Разумеется, законодатель вправе отклонить законопроект, если он сочтет его негодным. Но законодатель связан концепцией законопроекта, и он не может “исправить” негодный законопроект, изменить его концепцию (интенцию), т.е. не вправе существенно изменить законопроект без согласия автора (субъекта законодательной инициативы).

236

Изменить законопроект по существу – значит отклонить его и составить новый законопроект. Создатель законопроекта – это всегда по меньшей мере соавтор принятого закона. Иначе говоря, либо законодатель отклоняет законопроект, внесенный законоприменителем, либо принимает такой закон, который угоден законоприменительному органу. В первом случае законодательная инициатива законоприменителя бессмысленна, во втором она противоречит требованию функционального разграничения законодателя и законоприменителя.

Законодательная инициатива исполнительного органа целесообразна при парламентской ответственности правительства, т.е. тогда, когда этот орган формируется парламентом (номинальным законодателем). Так, в парламентарных странах основным субъектом законодательной инициативы является правительство. Но при парламентской ответственности правительства нет функционального разделения властей на законодательную и исполнительную.

В России помимо депутатов двухпалатного парламента (Государственной Думы и Совета Федерации) и верхней палаты в целом (Совета Федерации), помимо законодательных органов субъектов РФ, правом законодательной инициативы обладают институты исполнительной власти (Президент РФ и Правительство РФ), а также три высших федеральных суда. Независимо от целесообразности столь широкого круга субъектов законодательной инициативы, их состав противоречит функциональному отделению легислатуры от исполнительной и судебной ветвей власти.

Рассмотрение законопроекта в нижней палате, как правило, в трех чтениях. Необходимость трех чтений вызвана самой логикой демократической процедуры законотворчества.

Первое чтение означает первое формальное ознакомление законодателей с законопроектом. В первом чтении законодатели оценивают основные положения законопроекта, его концепцию (интенцию). При этом они должны решить, нужен ли вообще закон по вопросам, которые регулируются в законопроекте, а если нужен, то можно ли принять (принять за основу) внесенный законопроект. По итогам обсуждения законопроекта в первом чтении нижняя палата вправе либо отклонить законопроект, либо принять его в первом чтении. В случаях, когда необходимое большинство депутатов нижней палаты безоговорочно согласно с текстом законопроекта и он не нуждается в юридикотехническом редактировании, закон может быть вотирован (принят нижней палатой) уже после первого чтения. Если законопроект принят в первом чтении, то во втором чтении происходит обсуждение конкретных положений законопроекта и голосуются внесенные зако-

237

нодателями поправки к тексту законопроекта. Второго чтения, как правило, недостаточно для вотирования закона. Ибо в тексте законопроекта, измененном в процессе второго чтения, могут обнаружиться противоречия. В любом случае измененный текст законопроекта нуждается в юридико-техническом редактировании, после чего он выносится на заключительное третье чтение, по итогам которого законопроект голосуется в окончательном виде.

Вотирование закона нижней палатой – это голосование по законопроекту, в результате которого либо закон считается не принятым, либо вотированный закон направляется в верхнюю палату парламента. Таким образом, вотирование еще не означает принятие закона: закон принимается не нижней палатой, а парламентом. Обычно для вотирования простых законов требуется простое большинство голосов от общего числа депутатов нижней палаты. Для органических или конституционных законов требуется квалифицированное большинство.

Четвертая и пятая стадии – это “сдержки и противовесы” в законодательном процессе. Как правило, если простой закон в течение определенного срока не рассмотрен верхней палатой, то он считается “одобренным по умолчанию”. Органические или конституционные законы, а также законы по определенным вопросам, указанным в конституции, не могут быть “одобрены по умолчанию”. Рассмотрев закон, верхняя палата может одобрить его требуемым большинством голосов либо не одобрить (отклонить, заявить возражения). Во втором случае закон, как правило, направляется в нижнюю палату парламента, которая вправе преодолеть возражения верхней палаты квалифицированным большинством голосов. Кроме того, палаты могут создавать согласительные комиссии для преодоления их разногласий или выносить повторное голосование на совместное заседание палат. В любом случае, если возражения верхней палаты не преодолены, закон считается не принятым.

Закон, принятый палатами парламента, не вступает в силу автоматически. В условиях разделения властей номинальный глава государства или глава исполнительной власти, на которого возложены обязанности номинального главы государства, должен подписать закон и опубликовать его для всеобщего сведения. Если иное не предусмотрено в самом законе, то он вступает в силу с момента его опубликования. Если государственный орган, промульгирующий законы, обладает правом отлагательного вето, то он вправе отклонить закон в случаях, когда он считает, что закон противоречит конституции или иному акту, имеющему большую юридическую силу. Палатам парламента дается право преодолевать отлагательное вето квалифицированным боль-

238

шинством голосов при повторном голосовании закона в каждой из палат. Существующее в некоторых монархических государствах (дуалистические монархии) абсолютное вето не может быть преодолено парламентом.

Возможно и более дробное вычленение стадий законодательного процесса. Например, считается, что в США законодательный процесс распадается на 15 стадий.

При выработке правовых норм, издании нормативных актов и последующей их систематизации используется ряд правил. Совокупность всех этих правил, средств и приемов образует законодательную технику. С учетом правил, средств и приемов формулирования индивидуальных актов получается юридическая техника.

Требования юридической техники.

1.Нормативность законодательного текста. Закон должен нормативные правоположения, а также необходимые дефиниции и технические правила, если соблюдение или несоблюдение последних порождает юридические обязанности и, особенно, юридическую ответственность.

2.Максимально возможная ясность текста нормы, единство терминологии, использование общепризнанных (общеупотребительных, специальных юридических и специальных неюридических) терминов.

3.Требование оптимальной формы юридического текста – минимум объема текста при максимуме его содержания. Отсюда вытекают принципы минимизации текста для выражения определенного нормативного содержания и максимизации нормативного содержания, вкладываемого в формулировки текста.

В этом смысле юридический текст выступает как информация, “закодированная” с помощью приемов юридической техники. Знание этих приемов и правил позволяет разным интерпретаторам одинаково “раскодировать” текст. При этом для интерпретатора действует презумпция использования автором текста той же юридической техники, которой владеет интерпретатор.

Так, принцип минимизации текста требует не формулировать правоположения, очевидные или понятные в силу простой логической интерпретации. Например, ч.5. ст.125 Конституции РФ устанавливает правомочие Конституционного Суда давать толкование Конституции по запросам компетентных субъектов. Знание юридической техники позволяет логически установить, что имеется в виду нормативное толкование Конституции, т.е. толкование с последствиями erga omnes. Для казуального толкования не требуется конституционное или законное дозволение, ибо это толкование, имманентное правоприменитель-

239

ной деятельности.

4.Юридическая техника требует включения в нормативный акт только однородного материала. Лучше издать несколько актов, но не издавать разнородного по содержанию акта.

5.Правила структуры. Нормативные акты должны подразделяться на статьи, в которых могут выделяться части, абзацы или пункты. Кодифицированные акты могут делиться на общую и особенную части, разделы, главы.

Приемы формулирования норм включают абстрактный (выражение всей совокупности юридических фактов обобщенными понятиями) и казуистический (перечисление конкретных фактических обстоятельств, порождающих правовые последствия). Первый характерен для нормативных актов, второй – для судебных прецедентов.

Различение так называемых способов формулирования норм (прямой, отсылочный и бланкетный) представляется сомнительным с точки зрения юридической техники. Во-первых, прямой способ, когда норма полностью сформулирована в одном законоположении (статье закона), практически не встречается. Всегда для уяснения значения тех или иных понятий (например, “имущество”, “юридическое лицо”, “лишение свободы” и т.п.) необходимо обратиться к другим законоположениям.

Во-вторых, отсылочного способа формулирования норм быть не может, существуют отсылочные (ссылочные) законоположения, т.е. такие которые отсылают к другим законоположениям того же самого или иного определенного закона.

В-третьих, так называемый бланкетный способ по существу означает, что законодатель либо не знает гипотезу, либо не устанавливает диспозицию. В обоих случаях нельзя считать, что таким “способом” формулируется норма права. В случае “бланкетной гипотезы” законодатель, например, устанавливает наказание за нарушение правил, имеющих силу подзаконного нормативного акта, которые он, законодатель, может и не знать; во всяком случае, эти правила легко изменить путем издания подзаконного акта после принятия закона об ответственности за их нарушение. Получается, что фактически ответственность устанавливается не законом, а подзаконным актом. В случае же “бланкетной диспозиции” нормы просто нет.

Систематизация нормативных (правоустановительных) актов. Инкорпорация – публикация нескольких актов в одной книге (по хронологическому, тематическому или иному принципу), новый правоустановительный акт не принимается. Консолидация – официальное издание вместо нескольких правоустановительных актов одного нового –

240