V_A_Chetvernin_Problemy_TGP

они используют свою политическую позицию для личного обогащения, но в основной массе они неконкурентоспособны как частные лица, и они не имели бы подобного общественного положения, если бы выступали как частные лица и не опирались на организованное, пуб- лично-властное принуждение.

Гражданскому обществу соответствует правовое государство, в котором принадлежность человека к аппарату политической власти не дает ему общественных преимуществ. Политическому обществу – если это не тотально политизированная система – соответствует авторитарное государство. Но есть и промежуточный или смешанный вариант. Современный социал-капитализм породил гибрид гражданского общества и политического общества и соответствующую политическую систему – перераспределяющее государство, которое причудливо сочетает в себе черты правовой государственности и авторитаризма. В социал-капиталистическом (смешанном) обществе действуют два “правила игры”, одновременно идут два процесса: общественное богатство распределяется по принципу права, в пользу более конкурентоспособных, но государство (управляющая система) перераспределяет общественное богатство в пользу менее конкурентоспособных и в пользу самой перераспределяющей бюрократии, управляющего класса.

Понятно, что такое перераспределяющее государство нельзя назвать правовым государством, но его нельзя назвать и однозначно авторитарным, поскольку оно устроено демократически и действует по воле большинства – массы менее конкурентоспособных или просто неконкурентоспособных членов общества. И все же оно имеет существенный авторитарный элемент: волей большинства определяется, главным образом, то, что государство должно быть перераспределяющим, но никакое большинство не определяет и не может определять, в чью именно пользу и каком объеме нужно перераспределять общественное богатство. Перераспределяющему государству адресованы взаимоисключающие требования: все хотят получать через государство за счет своих конкурентов, но никто не хочет платить налоги; лоббируются противоположные интересы. В результате определяет перераспределяющая бюрократия, особенно, ее верхушка.

Социальное правовое государство. В постиндустриальном общест-

ве, которое складывается в ХХ в. в наиболее развитых индустриальных странах, малоквалифицированный труд в производстве заменяется автоматизированным, высококвалифицированным. Существенно большая часть членов общества реально исключается из процесса производства и потенциально – из сферы экономической активности вообще При этом эффективность производства становится качественно более

191

высокой, а национальный доход – достаточным для удовлетворения растущих потребностей практически всех членов общества (возникает “общество потребления”).

В таком обществе возникает “социальное государство” или “социальное правовое государство”, которое, по замыслу его идеологов, должно обеспечивать не только правовую свободу, но и социальный мир (смягчать социальные противоречия), создавать условия, позволяющие социальным аутсайдерам добиваться благополучия. Такое государство признает и гарантирует уравнительной политикой потребительские привилегии, или, по позитивистской классификации, “права человека второго поколения”. Сюда включаются минимум оплаты и других условий труда (за счет работодателя), выплаты безработным и расходы на профессиональное обучение или переобучение, социальное обеспечение по возрасту или инвалидности, обеспечение малоимущих бесплатным или частично оплачиваемым жильем, бесплатными или частично оплачиваемыми услугами в области образования, здравоохранения (за счет всех налогоплательщиков) и т.п. После второй мировой войны “права второго поколения” в документах ООН включаются в число общепризнанных прав человека.

“Права второго поколения” в основном складываются в результа-

те перераспределительной деятельности государства. В этом их сущ-

ностное отличие от “прав человека первого поколения” – естественных и неотчуждаемых прав и свобод. “Права первого поколения” объективируются по мере исторического прогресса свободы, а их государст- венно-политическое признание является вторичным. Что касается “прав второго поколения”, то здесь, наоборот, сначала утверждается редистрибутивная, уравнительная государственная политика, а уже затем констатируется факт, что в результате этой политики складывается система защищаемых законами интересов – “права второго поколения”.

Эти “права” – октроированные. Это права в кавычках, так как в действительности они суть привилегии, которые предоставляются не каждому, а лишь тому, кто оказывается в экономически невыгодном положении. Для того чтобы обеспечивать эти привилегии, правительство должно в виде налогов отнимать у других часть имущества. Это значит, что общество делится на тех, в чью пользу перераспределяется национальный доход, и тех, за чей счет он перераспределяется. Причем привилегии устанавливаются произвольно (в нейтральном смысле) и также произвольно реализуются – в зависимости от объективных возможностей экономики и политики конкретного правительства (левой или правой ориентации).

192

Таким образом, принцип социального государства – уравнительный, правонарушающий, противоречащий праву собственности.

Понятно, что в демократическом государстве уравнительное ограничение собственности происходит с согласия самих налогоплательщиков. Однако большинство налогоплательщиков, соглашаясь с такого рода ограничениями, делают это не потому что им хочется поделиться своим имуществом, а потому что они сами рассчитывают воспользоваться услугами социального государства (например, лишь частично оплачивать медицинские услуги, не платить за обучение детей и т.д.). Они голосуют за ту партию, которая на сегодняшний день кажется наиболее убедительной в своих обещаниях рационализировать систему налогов и сделать блага, которые “дает” социальное государство, доступными для всех. “Система удержаний дополнена системой выплат, скидок и вычетов, так что выделить нетто-плательщиков и неттополучателей невозможно… Можно сказать, что значительная часть населения и бизнеса практически во всех странах мира подкуплена подачками и/или сбита с толку ожиданиями таковых” (Г.Г. Сапов).

Следовательно, так называемое социальное правовое государство – это не разновидность правового государства. (Как утверждают легисты, в XIX веке правовое государство было либеральным, а в ХХ оно стало социальным). Это перераспределительное государство, в котором уравнительное начало государственной политики конкурирует с правовым началом.

Другое дело, что социальное правовое государство – это государство, в котором ранее механизмы господства права уже были развиты настолько, что они способны удержать редистрибутивный произвол в жестких рамках, не дать уравнительной политике существенно навредить правовому способу регуляции.

В социальном правовом государстве, образно говоря, действуют разные и взаимоисключающие “правила игры”. По правилам “правовой игры” человек удовлетворяет свои потребности, вступая в отношения эквивалентного обмена. Он может “играть” и по “социальным правилам”. Но в “социальной игре” человек получает лишь некий минимум социальных благ. Эти “игры” неравноценны, и по “социальным правилам” нельзя получить то, что можно получить в случае удачной “правовой игры”. Обычно человек он вступает в “социальную игру” в том случае, если разоряется, действуя по правилам “правовой игры”.

Чрезмерная ориентация государства на редистрибутивную политику, в ущерб господству права, приводит к перегруженности, непомерному разбуханию и неэффективности государственного аппарата, а в экономике – к снижению производства, оттоку капитала и инфляции. В

193

результате механизмы саморегулирования гражданского общества срабатывают таким образом, что большинство избирателей голосует за политические элиты, которые больше ориентируются на правовое начало государственности. При новом правительстве уменьшается налоговое бремя, сокращаются расходы на социальные программы, растет рентабельность производства и начинается приток капитала. Но после оздоровления экономики к власти опять приходят партии, выступающие за редистрибутивную политику. Так социальное правовое государство действует по принципу маятника, колеблющегося между правовым и уравнительным регулированием: при правительстве правой ориентации происходит накопление ресурсов, а при правительстве левой ориентации эти ресурсы растрачиваются, и политический “маятник” начинает движение “вправо” и т.д.

Основная проблема заключается в том, что редистрибутивное государства – это паллиатив: если людям платить за то, что они безработные, бедные и больные, то доля таковых в населении страны будет расти. Оно не решает социально-экономических проблем, которые возникают при рыночной экономике, в правовом государстве. Все попытки совершенствования социального правового государства оборачиваются лишь ростом издержек по осуществлению перераспределительной деятельности, неэффективной растратой общественных ресурсов, отвлечением массы квалифицированных и энергичных людей от действительно полезной деятельности. “Всякого рода привилегии выгодны для частных лиц, которые их получают, и ложатся бременем на нацию, которая их дает” (Ж.-Ж. Руссо).

Кто же заинтересован в сохранении и усилении редистрибутивного государства? “Главными бенефициарами процесса являются получатели того, что, так сказать, оседает на стенках сосудов перекачки богатства от одних членов общества к другим” (Г.Г. Сапов).

Посттоталитарное государство не может быть социальным правовым государством западноевропейского типа. В посттоталитарной ситуации еще нет гражданского общества, и редистрибутивное государство может быть только авторитарным, в котором национальный доход перераспределяется независимо от воли налогоплательщиков.

Третий раздел. ЮРИДИЧЕСКАЯ

ДОГМАТИКА

194

Тема 16. Феноменология права

Вопросы для обсуждения

1.Правовые явления и нормы права как содержание правовых явлений.

2.Способы бытия правовых норм.

3.Форма права.

Из лекции: Правовые явления классифицируются следующим образом: (1) поведение, подчиненное праву; (2) проявления права в сознании; (3) авторитетные тексты, в которых формулируется право и, прежде всего, официальные юридические тексты – правовой “продукт” публично-властной деятельности.

Других видов правовых явлений не существует. В частности, нормы права – это не самостоятельный вид правовых явлений, а правила должного, которые проявляются посредством правовых явлений, объективируется в правовых явлениях. Правовые явления – это способы бытия правовых норм.

Итак, все многообразие правовых явлений сводится к трем видам. Во-первых, это правоотношения, т.е. отношения, подчиненные правовым нормам; сюда входит поведение субъектов, связанных субъективными правами и юридическими обязанностями, а также действия и решения, направленные на установление правоотношений. Во-вторых, это правосознание, т.е. представления о праве, существующие в сознании субъектов права. В-третьих, это источники или носители информации о праве – авторитетные юридические тексты, письменные и устные, к которым относятся и авторитетные высказывания о праве, и официальные юридические документы (законы, судебные решения и т.д.), и оформленные договоры частных лиц.

Может возникнуть впечатление, что существуют и другие правовые явления: например, субъект права, правовые обычаи, правовые процедуры (правовой порядок приобретения прав и обязанностей, разрешения споров о праве), правовая доктрина и т.д. Но это не самостоятельные виды, а лишь частные проявления, элементы или сочетания названных видов правовых явлений. Так, субъект права – это субъект, обладающий качеством правосубъектности (способный участвовать в правоотношениях) и участвующий в правоотношениях. Субъект права не существует вне правоотношения. Субъект права и субъект правоотношения суть одно и то же. Правовые процедуры суть особые, процессуальные правоотношения. Правовая доктрина представляет собой од-

195

но из проявлений правосознания (теоретическое правосознание). Правовой обычай (правовые нормы в форме обычая) как явление означает обычные правоотношения – отношения, подчиненные нормам, сложившимся в обыденном правосознании.

Государство – это тоже правовое явление (институциональная форма правовой свободы людей). В этом смысле государство можно рассматривать и как систему публичноправовых отношений (властеотношений), и как феномен правосознания (представления о формах и содержании властеотношений, о пределах властвования и подчинения), и как систему публичноправовых законов.

Содержание правовых явлений. Содержание правовых явлений,

или содержание права, можно представить как (1) субъективные права и юридические обязанности, (2) правовые статусы и (3) правовые нормы. Причем, как будет показано ниже, в развитых правовых системах нормы права, заключают в себе почти всю информацию о содержании правовых явлений.

Субъективные права и корреспондирующие им юридические обязанности суть простейшие элементы содержания всех правовых явлений. Совокупность исходных, первичных субъективных прав и юридических обязанностей, определяющих правовое положение субъектов в обществе и государстве, называется правовым статусом. Правовой статус – это тоже содержательная характеристика правовых явлений. Правовые нормы абстрактно описывают субъективные права и юридические обязанности, следовательно, и правовые статусы.

Следует еще раз отметить, что норма права сама по себе – это еще не (правовое) явление. Ибо любая социальная норма – это не явление, а правило должного, модель, эталон социальных явлений (социального сущего). Так, норма права, сформулированная в законе, тем самым объективируется – обретает способ своего бытия, внешнего выражения. Но правовым явлением в данном случае будет не само правило должного, а особая разновидность социального сущего – закон, содержащий формулировку правовой нормы, нормативно-правовой текст закона.

Нормы права объективируются в правовых явлениях. Они составляют содержание правовых законов и правовых обычаев. Они содержатся в правосознании. Они описывают (и предписывают) содержание правоотношений, воплощаются, реализуются в их содержании, и в этом смысле они содержатся в правоотношениях.

Причем субъективные права и юридические обязанности, составляющие содержание типичных (нормальных) правовых явлений, всегда можно обобщить в виде правовых норм – будь то первичных или

196

вторичных. Можно сказать, что существующие правовые нормы в обобщенной форме заключают в себе почти все многообразие существующих и возможных прав и обязанностей. Поэтому и содержание правовых явлений может быть описано и описывается нормами права.

Социальное бытие правовой нормы (онтология права). Норма пра-

ва, как и всякая социальная норма, есть правило должного (модель, эталон поведения), а правило должного не обладает самостоятельным (идеальным) бытием. Способы бытия социальной нормы – это объективирование (проявление) нормы в общественном сознании, общественных отношениях и авторитетных текстах, в частности, в церковных канонических текстах или официальных текстах, изданных органами государственной власти.

Социальные нормы возникают постольку, поскольку определенное содержание общественных отношений (сущее) признается должным быть, оценивается в общественном сознании как нечто нормальное. Нормы вырабатываются и фиксируются общественным или хотя бы групповым сознанием. Получаются мыслительные конструкции нормального поведения, модели нормальных отношений. В процессе обмена информацией они приобретают словесно-знаковую форму выражения. Получается текст нормы – устный или письменный. Текст социальной нормы формулируется авторитетными, в частности официальными, властными выразителями общественного (или хотя бы группового) сознания, например законодателями. Авторитетно (официально) сформулированная норма не просто фиксирует некое сущее как нормальное, но и требует, чтобы поведение людей соответствовало сформулированному правилу.

Любые социальные нормы, в том числе и правовые, нельзя рассматривать в отрыве от отношений, регулируемых этими нормами. Когда норма складывается, то определенное содержание отношений, фиксируемое сознанием как должное быть, выступает как предпосылка этой нормы. Норма – это правило должного, которое отражает определенное сущее; в своей основе правила должного исходят из сущего – полезного, ценного, привычного, традиционного или устоявшегося. Само понятие социальной нормы предполагает нормальное социальное сущее. Нормы не порождают, а фиксируют определенное сущее с модальностью долженствования. Если же законодатель предписывает новое правило должного, которое еще не действует в общественной жизни, то это еще не социальная норма, а просто воля законодателя. Когда пожелание законодателя воплотится в общественных отношениях, тогда и можно будет говорить о норме, а до тех пор это будет нечто предполагаемое, желаемое, требуемое, но еще не нормальное. Если за-

197

конодатель повелел считать нечто нормальным, то это еще не значит, что он действительно создал или сформулировал норму. Ибо возможно, что в ситуациях, предусмотренных законом, в действительности будет происходить – как правило – не то, что предписано законодателем, а нечто иное.

Социальные нормы (модели, эталоны, правила поведения) существуют в трех “ипостасях”: как определенное содержание общественных отношений, признаваемое нормальным; как содержание общественного сознания, вырабатывающего и хранящего норму; как содержание устного или письменного авторитетного текста, в котором сформулированы нормы (в частности, содержание официального текста, закона).

Не может быть таких социальных норм, которые объективируются посредством лишь одного или двух способов бытия.

Во-первых, социальная норма не может объективироваться только в общественном сознании. В противном случае это будет не норма, а идея, установка, пожелание, ожидание, мечта и т.п.

Во-вторых, абсурдно говорить о норме (правиле должного), проявляющейся только в фактических общественных отношениях. Если в них и проявляются некие объективные закономерности (т.е. такие, которые не зависят от воли и сознания участников отношений), то это – не социальные нормы, а некие “правила сущего”, аналогичные законам природы. Так, социальное поведение людей подчиняется не только социальным нормам, но и естественным, т.е. инстинктивным, генетически запрограммированным диспозициям поведения. Причем эти диспозиции могут противоречить правовым нормам цивилизованного общества, и тогда они выступают как одна из причин правонарушений, преступности.

В-третьих, любая социальная норма предполагает ее формулирование в авторитетном устном или письменном тексте (авторитетном для адресатов нормы). Иначе нормативные представления в общественном сознании не будут иметь достаточной определенности – а норма не может быть неопределенной по содержанию. Следовательно, должны быть авторитетные субъекты, определенно формулирующие норму и поддерживающие ее своим авторитетом. Степень авторитета и авторитетности текста нормы может быть разной, но без них нет нормы. Авторитетными выразителями нормы могут быть просто люди, уважаемые в круге лиц, в котором действует норма. Что касается общесоциальных норм, то с возникновением публичной политической власти почти все общесоциальные нормы, обязательные для всех членов властно объединенного сообщества, формулируются в официальных текстах, издавае-

198

мых публично-властными субъектами.

Однако если некое правило предписано официальным текстом, например законом, но при этом оно отвергается общественным сознанием или не отвергается, но и не реализуется, или, наконец, никак не проявляется ни в общественном сознании, ни в общественных отношениях, то это – не норма, а авторитетное требование нормы, которое не стало нормой и, возможно, никогда не станет нормой. Если приказ законодателя о новом правиле так и остается на бумаге, то нет никаких оснований утверждать, что законодатель создал социальную норму. В этом случае была неудавшаяся попытка законодателя создать социальную норму, или можно говорить о псевдонорме и даже о “притворной норме” – законодательном установлении без намерения создать норму, о котором заранее известно, что выполнить его нельзя. Тем не менее у всех народов встречаются официальные предписания, которые они обходят или открыто нарушают, но отказываются отвергнуть. В таком случае нормой является не официальное предписание, а его нарушение.

В то же время возможны законоположения, которые сначала отвергались общественным сознанием, противоречили ценностным установкам большинства, поддерживались только принуждением, но стали нормами. Законоположения могут быть реализованы в общественной практике чисто силовым путем, насилием или угрозой его применения. Ибо власть может быть столь сильной (например, в тоталитарном обществе), что она способна заставить выполнять любой приказ.

И все же социальные нормы не могут держаться только на силе. Либо норма, вводимая силовым путем, так и не станет социальной нормой в собственном смысле и прекратит свое существование, как только ослабеет поддерживающая ее сила. Либо она постепенно изменится, адаптируется к установкам общественного сознания. Либо изменится само общественное сознание.

Правовые нормы объективированы в правосознании, правоотношениях и авторитетных юридических текстах.

Правовые нормы, не сформулированные в официальном тексте (хотя и зафиксированные в иных авторитетных текстах, устных) – это нормы в форме обычая; они не имеют официальной формы. В развитых правовых системах почти все правовые нормы формулируются в официальной форме законов, прецедентов и т.д. Но социальное бытие официально установленных норм права не сводится к правовым законам. Не может быть правовой нормы, которая установлена в законе, но не объективирована в правосознании и правоотношениях.

Здесь нужно сделать следующую оговорку. Законодатель может не

199

только регулировать (пытаться регулировать) повседневные отношения, но и предусматривать регулирование гипотетических социальных ситуаций – таких, которые могут возникнуть (но могут и не возникнуть) в будущем. Если законодатель связывает установленное им правило с возникновением обстоятельств, которые встречаются в повседневной жизни, то законоположение, чтобы быть нормой, должно быть реализовано в повседневной жизни. Но если законодатель имеет

ввиду обстоятельства, которых еще не существует, или случаи, которые возникают редко (например, отрешение президента от должности или принятие новой конституции), то он предписывает правило, которое может быть реализовано постольку, поскольку соответствующие обстоятельства могут возникнуть в будущем. Вместе с тем такое правило должно быть реализовано при наступлении соответствующих обстоятельств. В отношении таких законов действует презумпция нормотворчества законодателя.

Правовые законы, правовые отношения и правосознание – это правовые явления, которые следует рассматривать как равнозначные способы бытия правовых норм. Ошибочность распространенной в постсоветской легистской литературе конструкции “правовая система” заключается, прежде всего, в том, что правовые нормы рассматриваются как специфические правовые явления и ставятся в один ряд с другими правовыми явлениями. Между тем нормы – не самостоятельные правовые явления, а лишь содержание правовых явлений. Получается, что

втеоретической конструкции “правовая система” нормы права (как элементы этой системы) фигурируют дважды: нормы как таковые и те же самые нормы, но уже в виде правовых явлений – правоотношений, правосознания и т.д.

Из того, что правоотношения и правосознание являют собой способы бытия правовых норм, не следует, что все содержание этих правовых явлений сводится исключительно к правовым нормам. В правоотношении его участники (стороны) связаны субъективными правами и юридическими обязанностями. Совокупность типичных правовых отношений, множество правоотношений с одинаковым содержанием – это одно из проявлений, или один из способов бытия правовой нормы.

Вместе с тем возможны такие правоотношения, содержание которых не описывается существующими правовыми нормами. Точнее – не всегда правоотношения возникают постольку, поскольку есть норма права. Правоотношение возможно и тогда, когда нет нормы. Имеется в виду, что нет не только соответствующего закона (нормативного установления), но и обычая.

Так, частноправовое отношение (правоотношение между частными

200