V_A_Chetvernin_Problemy_TGP

но-демократической. Вместе с тем, в науке хорошо известно, что во всех странах, в которых правительство играет доминирующую экономическую роль, экономическое состояние хуже, чем в странах с преобладающей рыночной экономикой.

Процессы посттоталитарной модернизации нацелены на формирование госкапитализма – такого общественного строя, при котором признается собственность, но основным субъектом собственности является государство. Такой строй неэффективен в сравнении с рыночной экономикой, даже в сравнении с государственно регулируемым рынком. Когда государство действует как субъект, устанавливающий правила экономической конкуренции, и одновременно как хозяйствующий субъект, оно объективно не может обеспечивать приемлемую конкуренцию.

Но даже госкапитализм из социализма не получается. Социализм не может быть преобразован непосредственно в капитализм. Получаются отношения докапиталистические. При оптимистической оценке постсоциалистической модернизации можно сказать, что она происходит в исторически известном направлении к капитализму: от рабства – через феодализм (В.С. Нерсесянц).

Точнее, происходит движение от квазирабского социализма (при социализме широко используется бесплатная рабочая сила населения исправительных лагерей) – через постсоциалистический квазифеодализм – к госкапитализму. Такая интерпретация постсоциалистической модернизации позволяет сделать вывод, что попытки трансформировать социализм в капитализм порождают новое, по сути своей докапиталистическое явление – неофеодализм.

В пользу такого вывода свидетельствуют следующие черты постсоциализма.

1.Неразделенность власти и собственности.

2.Общие, одинаковые для всех правовые нормы подменяются привилегиями, множеством разных правовых статусов и режимов регулирования. Равные права и свободы каждого человека и гражданина во многом остаются декларированными (октроированными), и большинство населения не осознает их смысл.

3.Специфическая “суперпрезидентская” форма правления напоминает дуалистическую монархию, которая характерна для неразвитой правовой культуры и предшествует демократическим республикам индустриального общества.

Интересно отметить, что царская Россия в процессе модернизации

вначале ХХ в. так и не смогла подняться до уровня дуалистической монархии, и первый российский парламент (Государственная Дума)

101

был не законодательным, а законосовещательным органом. Как доказывает российская история, в стране с неразвитой правовой культурой, пережившей социалистический срыв модернизации, невозможен переход от царского абсолютизма – через абсолютизм тоталитарный – непосредственно к демократической республике.

4. В постсоциалистической России судебная система имеет черты феодальной. Суды специализируются не по содержанию рассматриваемых дел, а по субъектному (квазисословному) принципу. Несмотря на конституционное провозглашение презумпции невиновности на практике она не действует. Суд выполняет обвинительную функцию. В случаях недоказанности преступления суд как правило не выносит оправдательный приговор, а направляет дело на дополнительное расследование; причем обвиняемые остаются под стражей.

Второй раздел. ЮРИДИЧЕСКОЕ УЧЕНИЕ О СТРОЕНИИ, ФОРМАХ И ФУНКЦИЯХ ГОСУДАРСТВА

Тема 8. Элементы государства

Вопросы для обсуждения

1.Юридическая интерпретация элементов государства.

2.Права народов (этносов) на политическое самоопределение – внешнее и внутреннее.

3.Территориальный элемент государства и право на родину.

4.Правовые возможности изменения государственной территории.

5.Юридическое понятие государственного суверенитета.

6.Права “третьего поколения” как объяснительные категории.

Из лекции: Субстанциональный элемент государства. Каждое общество (культура, цивилизация) и государство создается конкретным народом – этносом или суперэтносом (группой этносов, возникших в одном регионе и противопоставляющих себя другим суперэтносам). Этнос – это естественный субстрат, в котором форми-

102

руются общество и государство. Конкретное государство возникает в процессе этногенеза – исторического развития этноса и является поли- тико-правовой формой обособления и существования этноса (суперэтноса). При этом происходит внешнее (по отношению к другим этнополитическим образованиям) политическое самоопределение этноса. Политически самоопределяющийся этнос (суперэтнос) – это субстанция государства. В процессе политического самоопределения этносов (суперэтносов) возникают нации, или “государствообразующие народы”.

Именно нация представляет собой субстанциональный элемент государства.

Тезис о государстве как форме обособления и существования этноса не означает, что государство – это непременно моноэтническое политическое образование. Вместе с тем полиэтническое государство не создается множеством этносов. Полиэтническое государство (в частности, империю) можно рассматривать, во-первых, как государство, которое образовано одним этносом, выступающим в качестве так называемой титульной нации, и в котором другие этнические группы существуют как этнические меньшинства в составе “государствообразующего народа”. Во-вторых, его можно рассматривать как государство, образованное суперэтносом (например, принято считать, что Российское государство в XVI–XVII вв. создавалось русско-евразийским суперэтносом); причем в рамках суперэтноса, создающего государство, тоже есть этническое ядро, выступающее в качестве “титульной нации”.

Кроме того, в развитой государственно-правовой форме снимаются этнические различия внутри “государствообразующего народа”. Правовое государство гарантирует права и свободы индивидов независимо от этнических различий.

Право на внешнее политическое самоопределение. Субъектом это-

го права является любой народ (этнос, суперэтнос), компактно проживающий на определенной территории, не рассеянный по миру. Причем нация (политически самоопределившийся, “государствообразующий” народ) – это народ, уже реализовавший свое право на внешнее политическое самоопределение.

Это право этноса либо создавать свое независимое, суверенное государство, либо не создавать и войти в состав уже существующего государства. Следовательно, право на внешнее политическое самоопределение особенно актуально для тех народов, которые еще не создали свое национальное государство. Любой этнос, выражающий волю к внешнему политическому самоопределению, вправе создать свое государство. Не может быть никаких юридических аргументов против

103

внешнего политического самоопределения любого, даже малочисленного этноса.

Однако осуществление права на внешнее политическое самоопределение, как и любого субъективного права, не должно нарушать права других субъектов. Международное право защищает территориальную целостность и суверенитет государства. Так что стремление этноса стать независимой нацией не должно нарушать права других этносов на политическое самоопределение и суверенитет существующих государств.

В этом контексте следует различать понятия “титульная нация” и “этнические (национальные) меньшинства”. “Титульная нация” – это этнос, создающий свое независимое государство, дающий государству название, официальный язык и т.д. Но в состав “государствообразующего народа” может входить не только “титульная нация”, но и другие этнические общности (этнические меньшинства). Они бывают двух типов. Во-первых, это этносы или части этносов, живущие на своей исконной территории и не имеющие своей национальной государственности за пределами данного государства. Эти этнические меньшинства, как и все этносы, имеют право на внешнее политическое самоопределение. Это право применительно к этническим меньшинствам означает возможность отделения от государства с целью либо создать свое национальное государство, либо присоединиться к другому уже существующему государству (с согласия последнего).

Во-вторых, национальным меньшинством в государстве может быть часть этноса, имеющего свою национальную государственность за пределами государства, в котором оно составляет меньшинство. Если территория проживания такого меньшинства является его исторической родиной, то оно вправе претендовать на внешнее политическое самоопределение. Но оно не вправе претендовать на внешнее политическое самоопределение, если территория является родиной для титульной нации или другого меньшинства. Однако все национальные меньшинства имеют право на внутреннее политическое самоопределение.

Общепризнанно, что право на внешнее политическое самоопределение этнических меньшинств ограничено суверенитетом государств, в которых живут эти меньшинства. Это порождает следующую коллизию. Реализация этническим меньшинством права на внешнее политическое самоопределение означает сецессию – отделение от существующего государства его части. Но сецессия, по общему правилу, юридически недопустима без согласия этого суверенного государства (суверенной организации власти, выступающей от имени нации в целом).

104

В частности, субъект федерации не вправе выйти из состава федерации без ее согласия. Нередко сецессия фактически невозможна в одностороннем порядке, без поддержки мирового или макрорегионального сообщества государств.

Получается, что право этнических меньшинств на внешнее политическое самоопределение – это право отделиться от существующего государства с согласия этого государства.

С другой стороны, существующие государства не вправе вообще отрицать право этнических меньшинств на политическое самоопределение. Практика же такого отрицания порождает терроризм на этнической почве и даже войны за национальную независимость. Так что если происходит силовое решение данной коллизии, то оно возможно и в пользу сецессии – если у самого этнического меньшинства достаточно для этого силы, или же оно опирается не только на правовую, но и на силовую поддержку мирового сообщества государств. Такая поддержка допускается международным правом – в тех случаях, когда борьба этнического меньшинства за политическое самоопределение вызвана массовыми грубыми нарушениями индивидуальных прав человека в отношении представителей этого меньшинства.

Однако оптимальным является такое решение данной коллизии, которое приводит к внутреннему самоопределению этнических меньшинств.

Право на внутреннее политическое самоопределение. Это право этнических меньшинств на политическое самоопределение без сецессии – в рамках того государства, в котором они существуют как меньшинства. Цель такого самоопределения – обретение этническим меньшинством регионального самоуправления в рамках существующего государства. В данном контексте региональное самоуправление означает формирование этническим меньшинством на территории его компактного проживания органов государственной власти, самостоятельных в отношениях с центральными органами государственной власти. Такая самостоятельность достигается на основе конституционного разграничения компетенции между центральными государственными органами и государственными органами самоуправляющегося образования.

В унитарном государстве самоуправление национальных меньшинств – это этнотерриториальная автономия, т.е. предоставление отдельным административно-территориальным единицам самостоятельности по этническому принципу.

Другой вариант решения проблемы – федеративное государственное устройство, в рамках которого этническими меньшинствами соз-

105

даются субъекты федерации. При этом другие субъекты федерации могут создаваться по территориальному принципу – территориальными общностями “титульной нации”. По такому смешанному, территори- ально-этническому принципу образована Российская Федерация.

Таким образом, внутреннее политическое самоопределение – это создание этносом (этническим меньшинством) либо автономного образования в унитарном государстве, либо субъекта федерации в государстве федеративном.

Для того чтобы этнические меньшинства могли претендовать на внутреннее политическое самоопределение, не требуется никаких причин вроде грубого нарушения государством прав человека в отношении представителей этих национальных меньшинств. Достаточно ясного волеизъявления национального меньшинства по правилам, установленным в государстве (например, референдум). Государство, в силу своего суверенитета, вправе противиться сецессии, но, по общему правилу, оно не должно отказывать своим меньшинствам в самоуправлении, ибо последнее не нарушает суверенитет. Но в силу того же суверенитета внутреннее политическое самоопределение части нации возможно только с согласия суверенной государственной власти.

Вместе с тем, если осуществление внутреннего политического самоопределения не противоречит названным ниже условиям, то уже сам отказ в предоставлении этническим меньшинствам самоуправления следует расценивать как грубое нарушение (коллективных) прав человека.

При реализации права на внутреннее политическое самоопределение должны соблюдаться два условия. Во-первых, внутреннее политическое самоопределение не должно преследовать такие цели, которые несут в себе нарушение индивидуальных прав человека, например равноправия (независимо от пола, расы, национальности, языка и т.д.), свободы вероисповедания, свободы выражения мнений и т.п. Во-вто- рых, не должны нарушаться права других этнических групп, если таковые живут на территории, на которой происходит внутреннее политическое самоопределение этнического меньшинства. В частности, государство вправе препятствовать внутреннему политическому самоопределению этнической группы на такой территории, на которой представители этой группы составляют меньшинство населения.

В последнем случае внутреннее политическое самоопределение этнического меньшинства возможно в форме так называемой этнокультурной автономии, имеющей экстерриториальный характер. В этом случае этническим меньшинствам гарантируется представительство в центральных или региональных представительных органах государст-

106

венной власти.

Таким образом, субстанциональный элемент государства – это нация, т.е. политико-правовая общность, которая возникает в результате внешнего политического самоопределения этносов и в рамках которой возможно внутреннее политическое самоопределение этнических групп.

Территориальный элемент непосредственно связан с субстанциональным элементом государства. Территории, на которых возникают государства, суть территории, освоенные этносами, формирующими государство.

Исторически государственность возникает в процессе перехода от кровнородственных форм социальной организации этносов к территориальной социальной (политической) организации. И первоначально государственная власть распространяется только на территорию обитания этнической общности, создающей государство. Затем кровнородственные связи на этой территории и даже этническая принадлежность отдельных людей утрачивают свое определяющее значение для социальной организации: государственная власть – это такая власть, которая распространяется на всех, кто находится на территории ее действия, и в развитом государственно-правовом общении “снимаются” этнические, расовые и подобные различия между людьми. Подобно тому как нация формируется на этнической основе, территория государства возникает как территория обитания этноса, формирующего государство; но затем в состав нации включаются подвластные независимо от их этнической принадлежности, и так же государственная власть распространяется на всех, находящихся в пределах этой территории – независимо не только от их этнической, но и от их государственной принадлежности.

Вместе с тем на территории государства положение лиц, принадлежащих и не принадлежащих к этому государству, различно. С точки зрения идеологии естественных прав человека граждане и неграждане, неравноправные в сфере политической активности, должны быть равноправны в сфере личной свободы и собственности. Но в государстве доиндустриального общества даже в этой сфере положение граждан и неграждан могло существенно различаться. Кроме того, даже современное государство возлагает на своих подданных такие обязанности и дает им на своей территории такую защиту и покровительство, которые не распространяются на иностранцев. Гражданин государства – это исторически последняя категория привилегированного человека, последний привилегированный человек.

Итак, территориальный элемент – это не просто территория в при-

107

знанных границах государства, а географическая область существования этнической общности, образовавшей государство. Это область, естественные границы которой предопределяют демаркацию и политическое признание границ. Но в тех случаях, когда территория государства изменяется в результате захвата других территорий, граница может быть установлена произвольно, вне связи с естественными границами проживания этносов – особенно, если захватчика интересуют не людские, а природные ресурсы территории.

Политическое самоопределение этносов происходит на территории, которая является для них родиной. Следовательно, территория государства – это страна, являющаяся родиной для нации или ее этнического ядра. Признание в современном мире естественных прав на самоопределение с необходимостью ведет к признанию естественного права этноса на родину, т.е. территориальное самоопределение. С этой точки зрения территориальный элемент государства можно рассматривать как территорию, на которую нация, этнос, создающий государство, имеет право – право на родину. Однако возможна такая конфликтная ситуация, когда два этноса или две нации претендуют на одну и ту же географическую область как на свою родину. Примером служит Палестина, являющаяся родиной и для евреев, и для палестинских арабов. Разрешение такого конфликта происходит в пользу той нации (этноса), у которой достаточно силы для реализации территориальных притязаний и за которой стоит силовая поддержка мирового сообщества (великих держав). Вместе с тем силовое решение такого конфликта в пользу одного этноса не лишает другой этнос права на внутреннее политическое самоопределение на своей родине.

Основания изменения государственной территории ранее (до возникновения современного международного права) трактовались, главным образом, с силовой позиции. В частности, различались “оккупация”, аннексия, цессия и адъюдикация.

“Оккупацией” (лат. occupatio – занятие, завладение) называлось занятие территории, не принадлежащей другому государству. Так, колониальные державы придерживались доктрины, согласно которой “ничья” территория или страна, населенная неевропейскими аборигенами, может быть правомерно (в смысле старой доктрины) присоединена к европейскому государству путем “оккупации”, в результате длительного фактического владения. Это понятие “оккупации” не имеет ничего общего с существующими в международном праве понятиями occupatio bellica и occupatio pacifica. Последние означают захват тер-

ритории другого государства без ее формального включения в состав оккупирующего государства.

108

Аннексия (лат. annexio – присоединение) означает одностороннее, не основанное на договоре присоединение территории другого государства.

Сегодня, с юридической точки зрения, очевидно, что в обоих случаях речь идет лишь о расширении государственной территории de facto. Но ни факт аннексии, ни факт “оккупации” сами по себе не могут порождать юридических оснований для включения территорий в состав других государств – даже если речь не идет о присоединении территории в результате агрессии. Ибо если эти территории населены, то вопрос об их вхождении в то или иное государство может решаться только политическим самоопределением населения.

Цессия (лат. cessio – официальная уступка, передача своих прав другому лицу) означает переход территории от одного государства к другому по договору. Нередко цессия происходит по окончании войны в результате заключения мирного договора. Как правило, при этом меняется государственная принадлежность населения передаваемой территории. Но чтобы не унижать национальное самосознание этого населения, жителям передаваемой территории часто предоставляется возможность оптации – право выбора гражданства.

Адъюдикация (лат. adjudicatio – присуждение) – это переход спорной территории по решению компетентного международного суда. Здесь, как и в случае “оккупации безгосударственной территории”, территория, присоединяемая к государству, рассматривается как некий “объект”, на который некий властный “субъект” приобретает право собственности – по давности владения, в результате присуждения и т.д. Очевидно, что такая позиция в вопросе о юридических основаниях присоединения к государству других территорий является результатом силовой трактовки права. Она соответствует феодальным или абсолютистским представлениям о территории государства как о принадлежащей суверену земле с “людишками”, “городишками”, “сельцами” и т.д. и никоим образом не соответствует современному международному праву, праву народов на самоопределение. Если бы речь шла о ненаселенных территориях, тогда можно было бы говорить об этих территориях как “объектах”. Но если речь идет о населенных территориях, то, в контексте современного международного правопорядка, вопрос о правомерности изменения государственной принадлежности этих территорий не может решаться без и помимо волеизъявления населения этих территорий. В частности, адъюдикация возможна лишь как подтверждение правовых последствий такого волеизъявления.

Таким образом, следует различать два принципиально возможных варианта изменения государственной территории – силовой и право-

109

вой. Критерий их различения – политическое самоопределение населения территорий.

Институциональный элемент государства составляют институты государственной власти (государственно-властные учреждения). Это государственный аппарат, система государственных органов, или государство в узком смысле (правительство).

Потестарная интерпретация положения индивида в государстве утверждает безусловную обязанность подчиняться власти и признает права по отношению к государству только как права октроированные. С юридической же позиции государственная власть, государственный суверенитет производны от свободы людей, составляющих государство. С юридической точки зрения оправдана обязанность повиновения государственной власти, но не может быть юридической обязанности повиноваться любой политической власти. Со времен античности по- литико-правовая мысль признает право на неповиновение; в частности, в современной науке различаются “консервативное” право на сопротивление попыткам узурпировать власть в демократическом конституционном государстве (право на защиту существующего правового порядка) и революционное право на неповиновение тиранической, правонарушающей власти. Если власть нетерпимо нарушает права человека, то это дает подвластным основание реализовать свое право на (гражданское) неповиновение вплоть до восстания. Правда, ни теория, ни международно-правовая практика не ставят вопрос о четких критериях, позволяющих установить, до какого предела подвластные обязаны повиноваться и терпеть противоправные проявления власти. Очевидно, это вопрос конкретной правовой и политической культуры.

Право на неповиновение правонарушающей власти может и должно быть гарантировано мировым или макрорегиональным государст- венно-правовым сообществом. Но здесь возникает вопрос о допустимости силового вмешательства (“гуманитарной интервенции”) и правовых основаниях такого вмешательства со стороны правового сообщества государств. По существу, это тот же вопрос о пределах противоправности власти: до какого предела международно-правовое сообщество обязано уважать суверенитет государства, в котором грубо нарушаются права человека? Или: каковы критерии, позволяющие различать правомерные и юридически неоправданные акции неповиновения (сопротивления) противоправному режиму? В каких случаях юридически допустимо вмешиваться во внутренние дела суверенного государства ради защиты прав человека?

Исторический опыт показывает, что на практике о праве на неповиновение, на восстание говорят тогда, когда восстание победило. В

110