V_A_Chetvernin_Problemy_TGP

президентской республике, образцом которой являются США. Но как показывает практика разделения властей в президентской республике, президент (глава исполнительной власти) фактически является одним из основных субъектов законодательной деятельности.

При разделении властей важнейшую роль выполняет суд конституционной юрисдикции. Деятельность всех ветвей власти “программируется” конституцией, но только конституционный суд определяет, что соответствует конституционной “программе” и что ей не соответствует

– исходя из своего понимания конституции. Там, где активно ведется конституционное судопроизводство, там регулирующая роль законодательной власти, ее пределы устанавливаются конституционным судом. Суды конституционной юрисдикции, действующие по европейской модели, в системе разделения властей превратились в “суперзаконодателей”, которые, помимо конкретного контроля, осуществляют и абстрактный контроль за конституционностью законов, дают абстрактное нормативное толкование конституции и законов. Конституционный суд называют и “негативным законодателем” – в том смысле, что законы действуют постольку, поскольку конституционный суд не признает их недействительными. В этом контексте современное государство называют “государством судей”.

Концепция организационного единства государственной власти. В

потестарной ситуации теоретическое сознание (например, тоталитарная идеология) знает лишь одну модель построения аппарата власти – организационное единство, ибо потестарная власть должна быть сосредоточена в руках одного лица. Даже если это сознание оперирует вербальной конструкцией “народовластие”, народ при этом интерпретируется как монолитное единство, сила которого воплощается в фигуре “вождя” – будь то “отец народов” Сталин или “человек-народ” Секу Туре, гвинейский диктатор.

Потестарному теоретическому сознанию непонятен сам принцип разделения властей (рассредоточение государственной власти, отсутствие реального главы государства). Когда это сознание пытается интерпретировать разделение властей (например, в посттоталитарной ситуации), “на выходе” все равно получается очередная версия организационного единства: например, три якобы самостоятельные ветви власти, но над ними фигура президента-главы государства, обеспечивающего их согласованное функционирование и взаимодействие.

В неразвитой государственно-правовой ситуации, когда еще не достигнуто разделение властей, доктрина руководствуется идеей организационного единства государственной власти. Эта идея отрицает правовой принцип организации государственной власти в пользу не-

121

правового идеологического обоснования верховного властного института: например, один Бог – один монарх; власть принадлежит народу, и он ни с кем ее не делит; сила в единстве и т.д.

Для авторитарных режимов характерна официальная идеология, отрицающая саму возможность разделения властей (авторитарная официальная идеология может формально признавать разделение властей, но фактически трактовать его как разделение управленческого труда в рамках организационного единства государственной власти).

По этой идеологии, в ее современных версиях, власть принадлежит одному коллективному субъекту – нации, народу, политически господствующему классу, трудящимся и т.п., и этот субъект ее ни с кем не делит (“социальное единство власти”). От имени этого субъекта, например народа, власть осуществляется иерархической системой органов, в рамках которой может быть только разделение труда, но не разграничение компетенции. Это означает уже не только социальное или сущностное, но и организационное единство государственной власти.

Имеется в виду, что в единой иерархической системе есть высший властный орган, получающий свои полномочия как бы непосредственно от народа, а все остальные органы получают свои полномочия от этого высшего органа, подотчетны ему и подконтрольны. Следовательно, этот высший орган прямо или косвенно определяет деятельность всех остальных органов, может вмешиваться в их компетенцию. По смыслу этой концепции власть является не только единой в ее социальной сущности, но и неделимой в ее организационной форме.

Следует считать заблуждением, устаревшим идеологическим штампом, популистским лозунгом или даже сознательным обманом идею, будто бы народ может застраховать себя от диктатуры, если в государстве будет некий верховный орган, получающий власть непосредственно от народа, а все остальные органы будут подчиняться верховному органу и будут ему подконтрольны.

Нужно иметь в виду, что сама “власть народа” может быть источником диктатуры. В качестве примера обычно указывают на то, что на- ционал-социалисты в Германии пришли к власти после того, как на демократических выборах в 1932 г. они получили относительное большинство (40%) в Рейхстаге. Гитлер трижды прибегал к референдуму, в том числе и по вопросу аншлюса Австрии, и во всех трех случаях получил поддержку подавляющего большинства.

“Демократия как власть большинства – вне правовой формы, без либерального принципа признания и защиты прав и свобод индивида, прав меньшинства и т.д. – имеет существенные недостатки и нередко вырождается во вспомогательное средство деспотизма, в форму массо-

122

вой поддержки и легитимации тоталитаризма” (В.С. Нерсесянц).

Даже в условиях либеральной демократии народ – это не властный субъект, делегирующий свою власть или ее часть другим субъектам, а объект власти. Любая представительная демократия означает не “народовластие”, а формальное равенство в политике, формально равный доступ к государственной власти отдельных частей народа, индивидов или групп, конкурирующих центров влияния. Политические субъекты (партии, политические лидеры и т.д.), избираемые народом в выборные государственные органы, несут так называемую политическую ответ-

ственность перед избирателями не потому что народ делегировал им власть и теперь требует отчета, а потому что есть оппозиция, т.е. аналогичные политические субъекты, претендующие на их место, и потому что есть другие государственные органы, не контролируемые правящими политическими субъектами. Если же таких органов нет, если некий политический субъект не имеет реальных противовесов в лице других органов, если все остальные государственные органы, в той или иной мере, ему подотчетны и подконтрольны, подчинены ему формально или реально, то такой политический субъект может силовым путем ограничить или даже устранить оппозицию, установить авторитарный режим и имитировать демократические выборы, создавая видимость своей легитимности.

Все это свидетельствует о том, что без разделения властей не может быть правовой демократии, т.е. демократии, при которой надлежащим образом соблюдаются и защищаются права человека. Правовая свобода обеспечивается такой структурой аппарата государственной власти, в которой нет верховного органа, и никакой государственный орган не может сосредоточить в своих руках власть, достаточную для установления диктатуры. Теория разделения властей признает высшей ценностью не “власть народа”, а правовую свободу, и предполагает либеральную демократию, либерально-демократический государственноправовой режим.

Там, где есть разделение властей, там нет власти президентской, стоящей над другими властями. Нет и самостоятельной контрольной власти, выходящей за пределы контрольных полномочий законодательной, исполнительной или судебной. Там, где нет разделения властей, там может быть власть президентская, но она стоит над компетенцией других органов. Здесь может имитироваться разделение властей, при том что глава государства обладает решающим комплексом полномочий в законодательной и исполнительной сферах.

Поскольку нормоустановительная, правообеспечительная и юрисдикционная “власти-функции” исчерпывают функциональное пред-

123

назначение государства, их нельзя “дополнить” контрольной властью. Можно лишь установить такие сдержки и противовесы, которые позволяли бы обособленным органам, осуществляющим эти власти, эффективно контролировать друг друга.

За “наращиванием” ветвей власти стоит непонимание самостоятельной юридической природы властей классической триады, непонимание логики и вообще отрицание разделения властей как правового принципа организации государственного аппарата.

О координации властей. Следует подчеркнуть, что при разделении

властей организационно обособленные ветви власти должны быть равны, независимы и уравновешены. “Власти-функции” не должны пересекаться, накладываться одна на другую (функциональный аспект разделения властей). Ни одна из них не может быть приоритетной, главенствующей, “арбитражной”, “координирующей” и т.д. Органы разных отраслей власти должны быть, в принципе, самостоятельны при осуществлении своих функций.

Другое дело, что, во избежание злоупотреблений властью, необходим контроль за осуществлением каждой “власти-функции” со стороны тех, кто осуществляет другие “власти-функции”. Отсюда ясно, что

взаимодействие самостоятельных отраслей властей происходит, пре-

жде всего, с целью взаимоконтроля и обеспечения их самостоятельности (сдержки и противовесы).

Если же в осуществлении функции одной (компетентной) ветви власти участвуют органы другой ветви власти, то такое взаимодействие следует считать нарушением разделения властей – допустимым или недопустимым. Оно допустимо, если осуществляется с целью взаимоконтроля, если “участвующая” власть лишь удерживает компетентную власть от необоснованных и слишком радикальных решений (сдерживает ее) и если компетентная власть все же может решить вопрос вопреки позиции “участвующей” власти. И оно недопустимо, если “участие” становится определяющим, если “участвующая” власть может навязывать компетентной власти свое решение вопроса.

Теперь же следует подчеркнуть, что фактически, исходя из разных интересов и целей, самостоятельные ветви власти, могут действовать не-

согласованно, нескоординированно: именно в этом и заключается разделе-

ние властей и проявляется принцип рассредоточения власти ради обеспечения правовой свободы. (Благодаря этому можно использовать возможности одной власти против другой, особенно, в том, что касается использования судов для противодействия исполнительным структурам). Например, законодатель может отвергнуть законопроект, внесенный прези- дентом-главой исполнительной власти, а президент, в свою очередь, –

124

применить отлагательное вето. Суд конституционной юрисдикции может лишить силы акт законодателя или главы исполнительной власти, но если судебное решение не будет достаточно мотивированным, то и законодатель, и президент будут вновь издавать аналогичные акты. Именно это и означает разделение и самостоятельность ветвей власти. Да, разделение властей (и рассредоточение власти вообще) затрудняет любые реформы, даже самые прогрессивные, для которых необходимы согласованные усилия всех ветвей власти. Но оно препятствует, в частности, и таким реформам, которые ставят под угрозу уже достигнутую в обществе правовую свободу.

Такой трактовке разделения властей противостоит (якобы совместимая с разделением властей) концепция (и соответствующая практика), согласно которой, в государстве нужна фактическая координация ветвей власти и фактический координатор (по существу – реальный глава государства). Эта концепция отражена в политической конструкции прези- дента-главы государства и гаранта конституции, который обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти (ч.2 ст.80 Конституции РФ).

Представления о необходимости организационного единства государственного механизма, проявляющиеся в “наращивании” ветвей власти и в подмене разделения независимых властей тезисом о необходимости их согласованного взаимодействия, характерны для неразвитой правовой культуры. Для доктрины, отражающей эту культуру, высшая ценность – не правовая свобода, а стабильный порядок, обеспеченный сильной властью. Здесь вопрос об эффективности власти считается более актуальным, чем проблема рассредоточения власти, несмотря на то что власть, не рассредоточенная в должной мере, постоянно угрожает правовой свободе.

Напротив, в развитой правовой культуре считается, что государственная власть должна быть эффективной, но только при соблюдении надлежащих гарантий правовой свободы, и что сильная власть нужна для эффективной защиты правовой свободы, а не для чего-то иного (обязанность государства – признавать, соблюдать и защищать права человека). Для доктрины в развитой правовой культуре высшая ценность – правовая свобода (права человека), а разделение властей объясняется здесь как необходимость рассредоточения власти ради гарантий правовой свободы. Взаимодействие же властей здесь рассматривается, прежде всего, в плане взаимоконтроля и юридической координации компетенций.

Позиция Верховного суда США по этому вопросу, выраженная в решении по делу Myers v. United States (1926), гласит: “Доктрину разде-

125

ления властей Конвент 1787 г. принял не для того, чтобы способствовать эффективности, а с целью исключения произвола власти. Цель состояла не в обходе столкновений, а в том, чтобы ценой неизбежных столкновений, сопровождающих распределение правительственной власти между тремя ветвями, спасти народ от автократии”.

Компоненты разделения властей. Разделение властей включает в себя институциональный, функциональный и субъектный компоненты (аспекты), и при отсутствии хотя бы одного из них разделения властей не существует.

Институциональное разделение властей соблюдается тогда, когда в государственном аппарате создаются самостоятельный законодательный институт и, отдельно от него, система исполнительных органов и, отдельно от них, независимая судебная система.

Такое простое разделение законодательных, исполнительных и судебных институтов достигнуто во всех современных развитых в правовом отношении государствах. Но это еще не значит, что во всех этих государствах есть разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви.

Функциональное разделение властей означает, что властные институты самостоятельны в пределах своей правовой компетенции и, следовательно, (1) органы одной ветви власти не должны вмешиваться в компетенцию другой и (2) компетенции не должны пересекаться, не должно быть конкурирующих компетенций.

В общем и целом, компетенции должны быть таковы, чтобы законодатели не могли вмешиваться в исполнительную власть и правосудие. Исполнительные органы не должны заниматься первичным нормотворчеством, издавать правоустановительные акты, не должны возлагать на себя функции правосудия. (Однако нереально обременять законодателя обязанностью устанавливать все правовые нормы, и поэтому законодатель вправе поручать высшим исполнительным органам издавать первичные нормативные акты, но лишь по определенному законом вопросу и в течение определенного законом срока). Суды не должны законодательствовать и осуществлять функции исполнительной власти даже тогда, когда законодательный или компетентный исполнительный орган не выполняет свои обязанности.

Считаются допустимыми следующие нарушения функционального разделения властей: амнистия (акт законодателя); издание исполнительными органами нормативных актов на основании и во исполнение законов (включая делегированное законодательство), законодательная инициатива исполнительных органов и высших судов, отлагательное вето и право помилования как прерогативы главы исполнительной вла-

126

сти; создание высшими судами общеобязательных прецедентов и издание актов (актов нормативного толкования права), имеющих силу вторичных источников права; конституционная и административная юрисдикции.

В России нормоустановительную “власть-функцию” осуществляют парламент и президент, хотя Конституция РФ провозглашает разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную. Ст.90 Конституции позволяет Президенту РФ, возглавляющему систему ис- полнительно-распорядительных органов, издавать указы не на основании и во исполнение законов, а всего лишь не противоречащие Конституции и федеральным законам. Это означает конкурирующую нормотворческую компетенцию (нормотворческие полномочия по одним и тем же предметам ведения) номинального законодателя (Федерального Собрания) и Президента.

Недопустимость соединения судебной власти с законодательной очевидна. Причем это требование не отрицает возможность прецедентного права. При установлении прецедента суд создает норму, но в дальнейшем суды связаны этой нормой. При более подробном рассмотрении этого вопроса можно прийти к выводу, что, с одной стороны, в странах прецедентного права нормоустановительная “властьфункция” распределена между парламентом и высокими судами, но с другой стороны, по мере исторического развития прецедентных правовых систем, она неуклонно сдвигается в сторону парламентского законодательства. Креативные прецеденты вытесняются статутным правом. Но при этом прецеденты толкования остаются важным инструментом в руках судебной власти, позволяющим приводить законодательство в соответствие с конституционными принципами.

Функциональное разделение, с одной стороны, судебной власти, с другой – законодательной и исполнительной властей означает, прежде всего, запрет кому бы то ни было осуществлять юрисдикционную “власть-функцию”, принадлежащую судам. В то же время суды осуществляют правовой контроль за актами законодательных и исполнительных органов. Для того чтобы этот контроль оставался в пределах юрисдикционной “власти-функции”, он должен осуществляться исключительно в рамках разрешения споров о нарушенном праве. Суд не должен быть профессиональным контролером или надзирателем.

Субъектный компонент разделения властей означает, что одно и то же “лицо” или организованный политический субъект (политический лидер или же партия, группа) не должен осуществлять одновременно разные “власти-функции”, а разные ветви власти, которые организационно обособляются при той или иной модели разделения властей,

127

будут реально независимыми лишь тогда, когда они контролируются разными субъектами, во всяком случае – не контролируются одним и тем же субъектом.

Иначе говоря, разделение властей осуществляется лишь в той мере,

вкоторой разные государственно-властные институты, с разграниченной компетенцией, контролируются разными субъектами – разными политическими силами. Без этого условия невозможно и функциональное разделение властей. Без него институциональное и функциональное разделение властей, юридически обеспеченные любыми сдержками и противовесами, превращаются в юридическую фикцию.

Эти рассуждения можно пояснить на следующих примерах.

Если избираемый народом президент (глава исполнительной власти) не имеет права законодательной инициативы, а его вето преодолевается квалифицированным большинством, то, казалось бы, есть разделение властей на законодательную и исполнительную. Но если лицо, занимающее пост президента, и парламентское большинство принадлежат к одной партии, то они могут выступать как одна политическая сила (возможно, это единство не будет ярко выраженным, если нет необходимой для него партийной дисциплины). В этом случае важные законопроекты будут готовиться администрацией президента, вноситься в парламент через депутатов соответствующей партии, а затем парламентское большинство будет превращать их в законы. Таким образом, институциональное и функциональное структурирование аппарата государственной власти нельзя расценивать как разделение властей, если нет субъектного компонента разделения властей.

Другой пример: функциональное разделение властей на законодательную и исполнительную может быть нарушено (несущественно) предоставлением президенту законодательной инициативы, но при этом независимый от легислатуры президент и парламентское большинство будут принадлежать к разным политическим партиям (пар- тиям-оппонентам). В этом случае, наоборот, есть разделение властей на законодательную и исполнительную. Законодатель в лице парламентского большинства будет выступать в отношениях с исполнительной властью как самостоятельный политический субъект, а президентская законодательная инициатива утратит смысл.

Если одна и та же партия контролирует одновременно парламентское большинство и систему административных органов, если к той же партии принадлежат правительство или президент, то институциональная обособленность этих органов утрачивает значимость – в меру партийной дисциплины. Поэтому во всех органах, подсистемах власти,

вкоторых это возможно, должен действовать запрет на принадлеж-

128

ность к партиям.

Внепартийным, неполитизированным должен быть не только суд, но и администрация (система исполнительно-распорядительных органов, профессиональная бюрократия, государственная служба). В этом случае административная власть может быть противопоставлена институтам, которые контролируются партиями, – как власть непартийная, неполитизированная, так называемая меритократическая власть.

Тема 10. Форма государства

Вопросы для обсуждения

1.Является ли методологически обоснованной попытка дать единое понятие формы государства наряду с традиционным комплексным понятием формы государства?

2.Реальные и номинальные монархии и республики.

Из лекции: Существуют две формы объединения людей (членов государства) под властью высших органов власти – форма подданства и форма гражданства. Эти исходные формы предопределяют более конкретно определяемые формы государства, которые принято разли-

чать в современной теории, – форму правления, государственный режим и территориальное устройство государства.

Форма подданства (например, реальная монархия) представляет собой неразвитую форму государства, т.е. характерную для неразвитой правовой ситуации. В политической мысли классической античности форма подданства обозначалась как монархия или тирания. Высшая государственная власть в форме подданства является персонифицированной, неотделимой от персоны династического правителя (законного монарха) или узурпатора, диктатора. В этой форме субъекты государственного общения (те, на кого распространяется государственная власть) объединены под властью правителя как его подданные, отделенные от института верховной власти, не участвующие в формировании и осуществлении верховной власти. По существу, это такая форма государства, при которой субъекты государственного общения по происхождению или по какому-то иному неправовому (произвольному) основанию делятся на “власть” и “народ”, на тех, кто допущен и кто не допущен к осуществлению верховной власти, кто может быть только подданным государя, даже занимая высокие посты на “государевой службе”.

Со времен античного полиса известна противоположная форма,

129

при которой верховная власть деперсонифицирована, и субъекты государственного общения составляют совокупность граждан государства. Подданные защищаются властью государя и его законами, и за это они отдают ему “дань” в виде налогов. Граждане же, помимо этого, сами могут участвовать в установлении и изменении законов. Граждане обладают политическими правами, участвуют в формировании и осуществлении государственной власти. Такая форма государства в политической мысли прошлого обозначалась как демократия или республика. Демократия в этом контексте означает причастность каждого полноправного гражданина к управлению общими делами, принципиальную возможность участвовать в формировании и деятельности высших магистратов. Смысл понятия “республика” в этом контексте выражается известной формулой Цицерона “respublica – res populi” (республика, т.е. государство, – это дело народа). Принципы республики – выборность, срочность (желательно краткосрочность) магистратур и законность. Причем законность – это вовсе не “строгое и неуклонное соблюдение и исполнение действующего законодательства всеми субъектами”, как наивно полагают вульгарные позитивисты, а нечто иное по существу. “Строгое и неуклонное соблюдение” – это еще не законность, а лишь законопослушность, законосообразность, “социалистическая законность” и т.п. Законность же в собственном смысле достигается тогда, когда, во-первых, государственная власть осуществляется по принципу “органам и должностным лицам государства запрещено все, что прямо не разрешено законом” и, во-вторых, права человека, объем и содержание правовой свободы могут быть ограничены только законом.

Современная теория описывает названные исходные формы государства прежде всего понятием “форма правления” и различает по форме правления монархии и республики. Но при этом, с одной стороны, в категорию монархий попадают не только государства, в которых монарху принадлежит реальная власть, но и номинальные монархии, в которых у монарха нет реальной власти; последние – это, как правило, демократические государства, которые, по сути, являются республиками. С другой стороны, под республиканскую форму правления подпадают и такие государства, в которых гражданская политическая активность существенно ограничена, политические права и свободы грубо нарушаются.

Иначе говоря, и монархии, и республики могут быть реальными и номинальными. Поэтому в современной теории форма государства описывается не только понятием формы правления, но и понятием “государственный режим”. Последнее позволяет различать демократи-

130