§ 3. Разграничение злоупотреблений должностными

полномочиями и превышений должностных полномочий

по военной службе

Для правильной юридической оценки воинских должностных преступлений важное значение имеет разграничение злоупотреблений должностными полномочиями и превышений должностных полномочий по военной службе. Зачастую в практике военных судов одни и те же действия воинских должностных лиц квалифицируются военными судами по-разному. Например, привлечение подчиненных военнослужащих к выполнению задач, не связанных с исполнением обязанностей военной службы, незаконные оформление и выдача воинских перевозочных документов; использование транспортных средств воинской части не по назначению; необоснованное предоставление освобождения или отсрочки от призыва на военную службу лицам, подлежащим призыву на военную службу признаются либо злоупотреблением служебными полномочиями (ст. 285УК РФ), либо превышением служебных полномочий (ст. 286УК РФ).

Наибольшую сложность вызывает вопрос об отграничении злоупотребления должностными полномочиями от их превышения по таким признакам объективной стороны, как "использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы" (ст. 285УК РФ) и "совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий" (ст. 286УК РФ) <125>. Рассмотрим подробнее содержание названных признаков.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

СтатьяБоркова В. "Недостатки конструкции состава должностного злоупотребления как причина проблем правоприменения" включена в информационный банк согласно публикации - "Уголовное право", 2007, N 4.

<125> Более подробно об этом см.: Борков В. Проблемы квалификации преступлений, предусмотренных статьями 285 и 286 УК РФ // Уголовное право. 2008. N 3; Он же. Недостатки конструкции состава должностного злоупотребления как причина проблем правоприменения // Российский следователь. 2007. N 16; Изосимов С.В.Злоупотребление должностными полномочиями: проблемы законодательного определения и квалификации // Российский судья. 2003. N 4; Малиновский А.Л.Вопросы квалификации злоупотребления правом// Юрист. 2002. N 2; Яни П.С.Разграничение должностного злоупотребленияи превышения должностных полномочий // Законность. 2007. N 12.

В юридической литературе отмечается, что использование должностным лицом своих служебных полномочий возможно как путем действия, так и путем бездействия, когда должностное лицо умышленно не исполняет свои обязанности <126>. Такой же позиции придерживается и судебная практика. Хотя следует согласиться с Б.В. Волженкиным, который справедливо обращает внимание на то, что при неисполнении должностным лицом обязанностей по службе трудно говорить об использовании полномочий, "скорее это будет их неиспользование вопреки интересам службы" <127>. Профессор А.А. Тер-Акопов небезосновательно считает, что бездействие власти в качестве должностного преступления в новом УКРФ вообще не предусмотрено <128>.

--------------------------------

<126> См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 439; и др.

<127> Волженкин Б.В. Служебные преступления. С. 142.

<128> Преступления против военной службы: Учеб. для вузов. С. 136.

В ст. 285УК РФ речь идет об использовании должностным лицом своих полномочий, а не "служебного положения", как это ранее указывалось вст. 170УК РСФСР 1960 г. Понятие "служебные полномочия" по своему объему уже, чем понятие "служебное положение". Полномочия должностного лица определяются его компетенцией, установленной в соответствующих нормативных актах, регламентирующих права и обязанности лица, занимающего ту или иную должность. Поэтому под использованием должностным лицом своих служебных полномочий следует понимать только такое деяние лица, которое вытекало из его полномочий и было связано с осуществлением вопреки интересам службы прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности. Именно такое узкое толкование дано вп. 15Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". В тех случаях, когда должностное лицо, добиваясь нужного ему решения, использует не свои полномочия, а служебные либо личные связи, авторитет занимаемой им должности и т.п., состав преступления, предусмотренный вст. 285УК РФ, отсутствует. Судебная практика придерживается такого подхода.

Так, в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указано, что "статья 285УК РФ предусматривает ответственность за злоупотребление именно должностными полномочиями, а не за злоупотребление служебным положением, которое занимает должностное лицо в соответствующем государственном органе, органе местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях. Поэтому при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях должностного лица состава данного преступления необходимо устанавливать круг и характер его служебных прав и обязанностей, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях и т.д. Следовательно, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении должны содержаться ссылки на эти правовые акты, в силу которых должностное лицо наделено теми или иными полномочиями, а также конкретные обязанности и права, злоупотребление которыми вопреки интересам службы ставится ему в вину" <129>.

--------------------------------

<129> ОпределениеВерховного Суда Российской Федерации от 19 июля 1999 г. по делу О. // ВВС РФ. 2000. N 8.

Использование служебных полномочий вопреки интересам службы - это прежде всего деяние, не вызываемое служебной необходимостью. Хотя оно и непосредственно связано с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако его совершение объективно противоречит как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату, в том числе аппарату военного управления, так и тем целям и задачам, для исполнения которых конкретное должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями <130>.

--------------------------------

<130> Вместе с тем следует иметь в виду, что в случаях, когда деяние, содержащее признаки злоупотребления должностными полномочиями, совершено должностным лицом для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства и эта опасность не могла быть устранена иными средствами, такое деяние не может быть признано преступным, при условии, если не было допущено превышения пределов крайней необходимости (ст. 39УК РФ).

На наш взгляд, не могут быть признаны преступными и деяния должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, повлекшие причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, если они были совершены во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения (ст. 42УК РФ). Должностное лицо, совершившее умышленное преступление, предусмотренноест. 285УК РФ, во исполнение заведомо для него незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях.

При этом действия вышестоящего должностного лица, давшего незаконные распоряжение, приказ о совершении подчиненным преступления, следует при наличии к тому оснований рассматривать как организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной частиУК РФ со ссылкой нач. 3 ст. 33данного Кодекса. Действия должностного лица, давшего заведомо незаконное распоряжение подчиненному лицу, не осознающему незаконность указанного распоряжения и исполнившему его, подлежат квалификации как действия исполнителя преступления.

Не является преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам воинским должностным лицом в результате исполнения им возложенных на него законом или иными нормативными правовыми актами служебных обязанностей, например применение в силу требований ст. 13УВС ВС РФ командиром (начальником) оружия для восстановления дисциплины и порядка в случае открытого неповиновения подчиненного в боевых условиях, когда действия неповинующегося явно направлены на государственную измену или срыв выполнения боевой задачи, а также при выполнении задач в условиях чрезвычайного положения. При этом несоблюдение требований законов или иных нормативных актов, во исполнение которых применяется насилие, влечет ответственность воинских должностных лиц на общих основаниях.

Уголовный закон характеризует превышение должностных полномочий как совершение действий, явно выходящих за пределы полномочий. При характеристике общественно опасного деяния и при установлении его в процессе квалификации необходимо учитывать следующие моменты.

Видом общественно опасного деяния при превышении должностных полномочий являются только действия, т.е. активное поведение. Это вытекает из самого закона и сути данного преступления. Мнение некоторых ученых о том, что превысить должностные полномочия можно не только в форме действия, но и в форме бездействия, следует признать несостоятельным <131>.

--------------------------------

<131> См., напр.: Доиджашвили Д. Объективная сторона превышения власти и служебных полномочий // Советская юстиция. 1989. N 22. С. 24.

В ст. 286УК РФ говорится, что превышение должностных полномочий есть совершение должностным лицом действий. В связи с этим возникает вопрос, следует ли это понимать как необходимость совершения нескольких действий (их системы) либо для наличия состава преступления достаточно одного действия. В юридической литературе единодушно разделяется мнение о том, что превышение должностных полномочий может заключаться в совершении как ряда действий, так и одного действия. Судебная практика также признает возможным совершение превышения должностных полномочий и путем одного действия.

Ответственность по ст. 286УК РФ наступает лишь в том случае, если неправомерные действия должностного лица при превышении должностных полномочий непосредственно связаны с его служебной деятельностью. Иными словами, военнослужащий должен выступать не как частное, а как официальное лицо. Ответственность за превышение должностных полномочий наступает лишь в том случае, когда воинское должностное лицо обладало какими-либо полномочиями по отношению к потерпевшему военнослужащему (или физическому лицу) или к организации, права и интересы которых существенно нарушены действиями должностного лица. Следует иметь в виду, что в отношении своих подчиненных воинский начальник в любое время может приступить к исполнению обязанностей по военной службе. Например, если начальник, будучи в отпуске, встретит в городе своего подчиненного, нарушающего общественный порядок, и потребует прекратить эти действия, то он вступает в военно-служебные отношения и считается исполняющим обязанности военной службы.

В ст. 286УК РФ действие описано не так полно, как вст. 285УК РФ. Однако то обстоятельство, что в ст. 285 УК РФ предусмотрены признаки родового понятия всякого должностного преступления, позволяет характеризовать действие при превышении должностных полномочий также с этой позиции. Применительно к превышению должностных полномочий можно сказать, что формулировка данного состава характеризует эти действия как совершенные "вопреки интересам службы".

Полномочия конкретного воинского должностного лица можно уяснить, установив его компетенцию. Применительно к рассматриваемому составу преступления превышение должностных полномочий можно отождествить с совершением действий, не входящих в компетенцию данного должностного лица. Компетенцию же данного лица составляют совершенно конкретные права и обязанности, которыми оно наделяется в силу занятия определенной должности. Приобретая права и обязанности, должностное лицо наделяется определенными полномочиями для их осуществления. Полномочия следует рассматривать как предоставленную ему возможность реализации и обеспечения этих прав и обязанностей. Поэтому выход за пределы полномочий всегда будет означать выход за пределы прав.

Характеристика действия как выходящего за пределы полномочий воинского должностного лица требует обязательного уточнения в каждом конкретном случае самих пределов полномочий. Полномочия должностных лиц, наряду с законами, регламентируют и другие нормативные акты: приказы, инструкции, уставы, положения и т.п. Превышение должностных полномочий будет иметь место, когда должностное лицо выходит за пределы полномочий, предоставленных ему законом или другим нормативным актом, а также когда оно совершает действия, выходящие за пределы специально данных ему полномочий (например, при назначении военнослужащего старшим команды). Поэтому, чтобы решить, что должностное лицо совершило действия, явно выходящие за пределы его полномочий, необходимо установить эти пределы и указывать в процессуальных документах (например, обвинительном заключении, приговоре) нормативные правовые акты, а также иные документы, которыми закреплены права и обязанности обвиняемого должностного лица, и приводить те из них, превышение которых вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, пункт, часть) <132>.

--------------------------------

<132> При отсутствии в обвинительном заключении или обвинительном акте вышеуказанных данных, которые не представляется возможным восполнить в судебном заседании, на наш взгляд, уголовное дело подлежит возвращению прокурору в порядке ст. 237УПК РФ для устранения препятствий к его рассмотрению.

Действия, превышающие должностные полномочия, должны явно выходить за пределы полномочий, предоставленных воинскому должностному лицу. Явность выхода за пределы служебных полномочий поясняется обычно с точки зрения грамматического толкования этого слова как открытый, совершенно очевидный, ясный для всех, несомненный. На наш взгляд, осознание очевидного характера превышения должностных полномочий обязательно для самого виновного в нем. Это вытекает из принципа субъективного вменения. Умышленный характер превышения власти означает обязательное понимание, сознание лицом того, что совершаемые им действия выходят за пределы предоставленных ему полномочий, что оно нарушает рамки правовой регламентации его полномочий. Судебная практика органов военной юстиции твердо придерживается такого подхода к содержанию данного признака.

Наиболее характерными формами превышения должностных полномочий являются следующие: 1) совершение должностным лицом действий, которые относятся к полномочиям другого лица; 2) совершение должностным лицом действий, которые могли быть совершены им самим только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте; 3) совершение должностным лицом действий, на которые вообще законом ни одно лицо ни при каких обстоятельствах не управомочивается; 4) совершение должностным лицом действий единолично, хотя эти действия должны быть произведены только коллегиально либо в соответствии с установленным в законе порядком по согласованию с другим должностным лицом или органом.

Указанные виды превышения должностных полномочий отмечены в п. 19Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". В юридической литературе, как правило, также выделяют все указанные четыре разновидности <133>.

--------------------------------

<133> См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления. С. 155; Галахова А.В. Превышение власти и служебных полномочий. М., 1978. С. 30 - 31; Коржанский Н.И. Квалификация следователем должностных преступлений. Волгоград, 1986. С. 25.

В п. 19Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" разъясняется, что в отличие от состава преступления, предусмотренногост. 285УК РФ, при котором лицо совершает действия (бездействие) в пределах своей компетенции вопреки интересам службы, ответственность за превышение должностных полномочий (ст. 286УК РФ) наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий.

Сложность применения (разграничения) норм об ответственности за злоупотребление служебными полномочиями и превышение должностных полномочий связана с тем, что полномочия как правовая категория, как отмечалось, представляют собой право и одновременно обязанность наделенного ими субъекта действовать в предусмотренной законом, иным правовым актом ситуации способом, предусмотренным этими правовыми актами <134>. Если мы говорим, что командир воинской части имеет полномочие по приему на работу лиц гражданского персонала, то это означает, что он наделен правом и обязанностью принимать на работу только при наличии соответствующих оснований, предусмотренных трудовым законодательством. Нарушение порядка приема на работу, с одной стороны, может оцениваться как злоупотребление должностными полномочиями, а с другой - как превышение должностных полномочий (с учетом рассмотренных ранее признаков).

--------------------------------

<134> Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2001. С. 654.

Следует согласиться с П.С. Яни, который отмечал, что, "применяя ст. 285УК, необходимо исходить из того, что использование должностных полномочий вопреки интересам службы представляет собой совершение должностным лицом действий (бездействия) по службе, которые оно уполномочено, т.е. имеет право и обязанность, совершить только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте" <135>. В приведенном выше примере командир части наделен полномочием по приему на работу гражданских лиц, но реализовать это полномочие он может только при наличии оснований, закрепленных в нормативных актах (в частности, вТКРФ). Прием на работу по фиктивным трудовым договорам лиц, которые фактически трудовых обязанностей не исполняли, будет означать, на наш взгляд, незаконное использование должностным лицом своих полномочий, использование их вопреки интересам службы.

--------------------------------

<135> Яни П.С. Указ. соч.

Однако, как отмечалось, совершение должностным лицом действий, которые могли быть им совершены только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, является, согласно приведенным разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР, одной из форм превышения полномочий. В связи с этим в юридической литературе предлагается следующее разграничительное квалификационное правило: если должностное лицо совершило действия, которые оно могло совершить только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, а такие обстоятельства отсутствовали и данные действия повлекли наступление общественно опасных последствий, названных в ст. ст. 285и286УК РФ, то содеянное квалифицируется как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий в зависимости от наличия в первом случае либо отсутствия во втором мотива в виде корыстной или иной личной заинтересованности <136>.

--------------------------------

<136> Там же.

Такой подход отражен и в п. 15Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", в котором разъясняется: "Под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы (статья 285УК РФ) судам следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения и исполнения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями. В частности, как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из корыстной или иной личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения (например, выдача водительского удостоверения лицам, не сдавшим обязательного экзамена; прием на работу лиц, которые фактически трудовых обязанностей не исполняют; освобождение командирами (начальниками) подчиненных от исполнения возложенных на них должностных обязанностей с направлением для работы в коммерческие организации либо обустройства личного домовладения должностного лица)".

Судебная практика по конкретным делам также придерживается предложенных разграничительных критериев <137>.

--------------------------------

<137> Сотрудники милиции А. и Р. осуждены, в частности, по ст. 285УК РФ за то, что, участвуя в похищении Б., предъявив удостоверение, задержали Б., поместили в автомашину Р. и привезли к месту последующего незаконного удержания. Как указано в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, приведенные данные свидетельствуют о том, что А. и Р., являясь представителями власти, использовали свои служебные полномочия вопреки интересам службы и похитили Б. за денежное вознаграждение, существенно нарушив его права и причинив существенный вред авторитету правоохранительных органов и интересам государства (ОпределениеВерховного Суда Российской Федерации от 18 марта 2004 г. N 78-о03-221).

По другому делу Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации согласилась с обвинительным приговором, которым 3. признан виновным в том, что он, работая в должности следователя по особо важным делам следственного комитета при МВД России, т.е. являясь должностным лицом - представителем власти, при расследовании уголовного дела совершил из ложно понятых интересов службы действия, явно выходящие за пределы его полномочий, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, а также охраняемых законом интересов общества и государства. Не имея достаточных оснований для производства обысков в квартире ряда граждан, З. провел обыски без санкции прокурора, хотя предусмотренные законом особые условия, позволяющие следователю производить обыски без санкции прокурора, отсутствовали (ОпределениеВерховного Суда Российской Федерации от 10 августа 2004 г. N 5-О04-38).

В юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой основным разграничительным признаком указанных преступлений является наличие или отсутствие оснований, при которых совершенные действия могут быть признаны правомерными. По мнению Е.В. Прокоповича, если в конкретной ситуации такие основания отсутствуют, то содеянное представляет собой злоупотребление властью, а не превышение. Например, избиение начальником подчиненных, не совершивших никаких действий, требующих принятия каких-либо принудительных мер. К злоупотреблению властью, по его мнению, также следует относить случаи совершения действия, правом на которое никто не обладает <138>. Этот подход не получил распространения ни в теории, ни на практике.

--------------------------------

<138> Прокопович Е.В. Указ. соч. С. 244 - 246.

Конкретные формы злоупотребления должностными полномочиями и превышения должностных полномочий по военной службе весьма различны, поскольку они совершаются в самых разнообразных сферах деятельности воинских должностных лиц.

В практике военных судов злоупотреблением служебным полномочием признаются следующие действия (бездействие) воинских должностных лиц:

- освобождение командирами (начальниками) подчиненных от исполнения ими возложенных должностных обязанностей с направлением для работы в коммерческие организации либо обустройства личного домовладения должностного лица (других лиц);

- прием на работу гражданских лиц, которые фактически трудовых обязанностей не исполняют;

- сокрытие в целях создания видимости благополучия в воинских частях совершенных подчиненными военнослужащими преступлений, например хищений, недостач, злоупотреблений по службе, самовольного оставления части или места службы (в том числе оформление должностным лицом документов на увольнение в запас военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, находящихся вне воинской части в связи с самовольным оставлением части);

- сокрытие от вышестоящего командования выявленных должностным лицом фактов недостачи военного имущества и причиненного подчиненными материального ущерба государству;

- передача во временное пользование третьим лицам имущества, закрепленного за воинской частью, при отсутствии служебной необходимости;

- использование боевой техники или транспортных средств не по назначению (например, для перевозки личного состава и грузов в личных целях, производства различных работ на своем земельном участке и даче);

- неосновательное расходование денежных и других ресурсов без признаков хищения;

- невключение гражданина в списки лиц, подлежащих отправке на сборный пункт, необоснованное предоставление освобождения или отсрочки от призыва на военную службу лицам, подлежащим призыву на военную службу;

- аренда имущества у частных лиц и оплата связанных с этим расходов за счет воинской части при отсутствии служебной необходимости;

- организация заключения контрактов по государственному оборонному заказу с предприятиями, не имеющими необходимой технической и материальной базы для выполнения договорных обязательств;

- заключение командирами войсковых частей договоров подряда на ремонт военных объектов с организациями, не имевшими соответствующих лицензий, необходимых ресурсов и достаточных финансовых средств;

- заключение фиктивных договоров об оказании услуг, которые фактически не предоставлялись.

Превышение должностных полномочий чаще всего выражается в применении начальником насилия в отношении подчиненных (более подробно этот вопрос будет рассмотрен в гл. 5настоящего издания). Наряду с этим военными судами превышением должностных полномочий признавались и другие действия воинских должностных лиц, в частности:

- искажение дисциплинарной практики (например, наказание подчиненного способами и средствами, не предусмотренными ДУВС РФ);

- заключение договора о проведении строительных работ на объекте, заведомо для виновного не находящегося в его ведении, и последующая оплата этих работ;

- организация разукомплектования подчиненными военной техники для последующей продажи комплектующих деталей неустановленным лицам в целях личного обогащения;

- оформление и выдача военных билетов работником военкомата, в чью компетенцию не входил призыв граждан на военную службу и освобождение от него;

- совершение действий, относящихся к полномочиям другого должностного лица;

- незаконный сбор с подчиненных денежных средств в целях последующего их использования для нужд части.