23. Пробелы в праве и способы их восполнения

При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел.

Пробел в праве - это отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Пробелы можно рассматривать с нескольких сторон:

• пробел в позитивном праве, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычаев, ни прецедента;

• пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют нормы закона и нормы подзаконных актов;

- пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова), когда отсутствует закон (акт высшего органа власти) вообще;

- пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в данном законе.

Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установле­ние пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчест­вом. Связь эта состоит в следующем:

- в соотношении установления и устранения пробелов и правотворческой деятельности как части и целого;

- во вхождении в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые отношения, что одновременно означает наличие существования пробела;

-в проверке обоснованности такого законодательного предложения, а это есть собственно процесс установления пробелов;

- в выработке компетентными органами проекта нормативного акта, т.е. в официальном оформлении гипотезы о существовании пробела и пути его к устранения;

- в принятии нормативного акта, что означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это считается существенным недостатком действующей правовой системы, который обусловлен отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел, самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с её предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы - называется аналогией закона. Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости.

Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права. Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Прежде всего, это относится к разрешению уголовных дел. В сфере правового регулирования, касающегося правоохранительной деятельности, то или иное запрещённое деяние должно быть чётко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный ещё со времён римского права: нет преступления, проступка - нет наказания и взыскания. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

Применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

В связи с постоянным совершенствованием и развитием законода­тельства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается