6) Наявність дорослих підмовників та інших осіб, які втягнули неповнолітнього в злочинну діяльність.

Як свідчить судова практика, за останні 11 років кількість неповнолітніх, які вчинили злочини за участю дорослих, збільшилася в 2,2 рази. Третина засуд­жених підлітків (32,3%) вчинили злочини разом із дорослими, інколи - під їхнім безпосереднім керівництвом. Це, насамперед, корисливі пропозиції, про­хання, поради або нерідко - залучення до спільного вживання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів. Часто дорослі вже були судимі і втягують у злочинну діяльність молодь. Залучення підлітків до вживання алкоголю та наркотиків є додатковим мотивом для вчинення ними злочинів.

П. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27.02.04 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення не­повнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» роз'яснив, що втяг­нення дорослим неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність - це всі види фізичного насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, морду­вання, катування) і психологічного впливу (переконання, залякування, погро­зи, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуттів помсти, заздрості або інших низьких спонукань, зганьблення в очах однолітків, завдання матеріальних збитків, давання порад про місце й способи вчинення злочину або прихову­вання його слідів, забезпечення грошима, подарунками, розвагами). Необх­ідно ретельно з'ясовувати характер взаємовідносин між дорослим і підлітком, оскільки ці дані можуть мати велике значення для з'ясування ролі дорослого у втягненні неповнолітнього у вчинення злочину. У випадку інкримінування дорослій особі вчинення злочину, передбаченого ст. 304 КК України, у проце­суальних документах (постанові про притягнення як обвинуваченого, обвину­вальному висновку, постанові про зміну обвинувачення, вироку) має бути заз­начено, якими конкретно діями був втягнений неповнолітній у злочин­ну діяльність. Не можна формулювати обвинувачення дорослому про втяг­нення ним неповнолітнього у злочинну діяльність одним реченням, зазначаю­чи, що він знав про неповноліття підлітка. У цій категорії справ предметом доведення є спосіб втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, про який зазначалося вище і який на досудовому слідстві і в суді слід обов'язково вста­новити.

Впевнившись, що кримінальну справу порушено законно і підлітка притягнуто до кримінальної відповідальності обґрунтовано, прокурор пере­віряє, чи було реально забезпечено право на захист неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого.

Ч. 1 ст. 45 КПК України передбачає, що участь захисника у кримінальних справах щодо осіб, які підозрювані або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, є обов'язковою незалежно від того, чи досягли вони повнол­іття на час провадження у справі.

Відповідно до ч. 5 ст. 44 КПК України про допуск захисника до участі у справі слідчий повинен винести постанову. Недопустимо обмежуватися тільки роз'ясненням неповнолітньому його права на захист і приєднанням до справи ордеру захисника.

Пред'явлення обвинувачення неповнолітньому та його допит мають відбу­ватися, як зазначено у ст. 438 КПК України, у присутності захисника.

Ч. 4 ст. 44 КПК України передбачає, що захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу, а близькі родичі обвинуваченого як захис­ники - з моменту пред'явлення обвинуваченому матеріалів досудового слідства для ознайомлення. Відповідно до ст. 45 КПК України участь захисни­ка при провадженні досудового слідства і під час розгляду справи в суді пер­шої інстанції є обов'язковою у справах осіб, які підозрюються або обвинувачу­ються у вчиненні злочину у віці до 18 років - з моменту пред'явлення обвину­вачення, а якщо неповнолітнього затримано до пред'явлення обвинувачення як підозрюваного або обрано щодо нього запобіжний захід до пред'явлення обвинувачення - з моменту оголошення неповнолітньому протоколу про зат­римання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання. У справах про злочини неповнолітніх близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно із захисником - адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Судова практика визнає порушенням права неповнолітнього на захист не тільки проведення без участі захисника окремих процесуальних та слідчих дій (перший допит підозрюваного, пред’явлення обвинувачення і допит обвинуваченого, виконання слідчих дій за участю підозрюваного, обвинуваченого, в яких забажав брати участь захисник і він прибув на місце їх провадження, ознайомлення обвинуваченого із матеріалами кримінальної справи по закінченні досудового слідства), а й порушення вимог ст. 44 КПК України щодо моменту допуску захис­ника до участі у справі.

При вивченні справи слід звертати увагу на те, що при затриманні непов­нолітньому має бути роз'яснено його право на побачення із захисником з моменту затримання (ст. 106 КПК України). Виходячи зі змісту ст. 21 КПК України, орган досудового слідства, прокурор, суддя і суд до першого допиту неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного роз’ясняють їм право вільного вибору захисника ним або його батьками чи іншими законними представниками, зазначаючи до цього у відповідному протоколі роз’яснення, що у справі відповідно до закону є обов’язковою участь захисника. Головною метою складання такого протоколу є з’ясування, який захисник прийме участь у першому допиті: запрошений батьками чи призначений слідчим.

Таким чином, згідно зі ст.ст. 21, 43, 431, п. 1 ч. 1 ст. 45, 48, 106 КПК України неповнолітній підозрюваний або обвинувачений може дати перше пояснення тільки після зустрічі із захисником. Під час допиту такого підозрюваного, об­винуваченого, підсудного присутність захисника є обов'язковою.

Неповнолітній згідно зі ст. 46 КПК України може відмовитися від конкрет­ного захисника, але не від здійснення його захисту. У цьому випадку захисника замінюють на іншого у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 46 КПК України. Як слідчим, так і судом роз’яснюється право запросити іншого захисника, для чого надається не менше трьох діб. Якщо у цей строк не буде запрошений інший захисник, його призначають слідчий або суд.

Враховуючи те, що законом передбачені додаткові гарантії встановлення істини, охорони прав і законних інтересів неповнолітніх, попереджувального впливу судочинства - Пленум Верховного Суду України у постанові № 2 від 27.02.2004 р. „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягування неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» звернув увагу на те, що при розгляді справ про злочини, вчинені неповнолітнім у групі з дорослими особами, має бути реально забезпечене право неповно­літнього на захист і дотримані всі вимоги закону щодо особливостей розгля­ду справ цієї категорії. Зокрема, є недопустимим здійснення захисту непов­нолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим же захисником, якщо навіть у їхніх показаннях немає суперечностей. Встановивши наявність об­ставин, за яких одна й та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених, якщо інтереси захисту одного з них супере­чать інтересам захисту іншого, згідно зі ст. 61-1 КПК України слідчий повинен винести постанову про усунення захисника від участі у справі та повідомити про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому. Під час судового засі­дання рішення про це має прийняти суд.

Ці положення поширюються й на випадки, коли особа обвинувачується у злочинах, один з яких вчинений нею до 18 років, а інші після досягнення повноліття.

Порушення права неповнолітнього на захист, без усунення якого спра­ву не може бути призначено до судового розгляду, є підставою для направ­лення справи на додаткове досудове слідство зі стадії попереднього розгля­ду, оскільки відповідно до вимог п. З ч. 2 ст. 370 КПК України таке порушення кримінально-процесуального закону є істотним, тягне за собою скасування вироку. Якщо ж право на захист порушено при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій, які суттєво не можуть вплинути на вирішення справи, у випадку, коли такі порушення мають тягти визнання судом доказів недопус­тимими, направлення справи на додаткове розслідування не потрібне. При цьому у справі повинно бути достатньо інших допустимих доказів на підтвер­дження пред'явленого обвинувачення.

Слід звертати увагу на негативну практику допиту на досудовому слідстві неповнолітніх, стосовно яких порушено кримінальну справу, як свідків до пред'явлення обвинувачення і застосування запобіжного заходу. При цьому не­повнолітні незаконно попереджаються про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за дачу завідомо неправдивих показань (навіть, якщо вони не можуть бути суб'єктами злочинів, передбачених ст.ст. 384, 385 КК України, в силу недосягнення певного віку), тобто фактично примушують свідчити проти себе. Таким чином порушується їхнє право на захист, гаран­товане Конституцією України і закріплене ст.ст. 43 - 48 КПК України, про те, що підозрюваний чи обвинувачений має право відмовитися давати показан­ня, мати захисника і побачення з ним до першого допиту, подавати докази, заявляти клопотання, подавати скарги, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки. Слідчі нерідко обґрунтовують пред'явлене непов­нолітньому обвинувачення його показаннями, даними в якості свідка, незважаючи на те, що суди, посилаючись на ст. 62 Конституції України, яка визначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, показання обвинуваченого як свідка визнають недопустимими доказами, що суттєво може вплинути на судове рішення.

Вивчаючи справу стосовно неповнолітнього, необхідно перевірити своє­часність та обґрунтованість допуску до участі у справі законного представни­ка. Вичерпний перелік осіб, які мають право бути законними представниками неповнолітнього, визначено п. 10 ст. 32 КПК України. Це батьки (один або обидва), а за їх відсутності або позбавлення батьківських прав - опікуни, піклувальники або представники тих установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітня особа.

Кримінально-процесуальним законом чітко не визначено, з якого моменту законний представник допускається до участі у справі. Не вказано також щодо необхідності винесення про це слідчим відповідної постанови.

Якщо виходити з роз'яснення, яке містить п. 2 постанови Пленуму Верхов­ного Суду України № 5 від 16.04.2004 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», то законний представник неповнолітнього бере участь у справі з моменту набуття останнім статусу підозрюваного, тобто відповідно до ст. 43-1 КПК України з моменту затримання особи по підозрінню у вчиненні злочину або з моменту застосу­вання до особи запобіжного заходу до винесення постанови про притягнення як обвинуваченого. Керуючись загальними правилами, передбаченими ст. 130 КПК України, про допуск законного представника до участі у справі слідчий має винести постанову, після чого він набуває прав та обов’язків учасника процесу.

Фактичними підставами для прийняття цього процесуального рішення є подані кандидатом у законні представники документи, що підтверджують той факт, що він являється батьком, опікуном, піклувальником чи представником тих установ і організацій, під опікою чи опікуванням яких перебуває неповнолітній.

Структура постанови про допуск законного представника неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого) повинна відповідати вимогам ст. 130 КПК України і, як усі інші постанови слідчого, складається з трьох частин: вступної, у якій наводяться:

• назва процесуального документу;

• місце і час складання постанови;

• посада особи, що виносить постанову, її звання і прізвище, номер кримінальної справи, в якій приймається рішення.

мотивувальної, де зазначаються:

• фабула вчинення злочину;

• прізвище, ім’я, по-батькові неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого), його день, місяць та рік народження;

• обґрунтування підстав залучення законного представника неповнолітнього обвинуваченого із наведенням документів, якими підтверджується його особа;

резолютивної, яка містить:

• рішення про допуск особи в якості законного представника;

• прізвище, ім’я, по-батькові особи, що допускається до участі у справі в якості законного представника неповнолітнього;

• прізвище, ініціали неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого).

До пред'явлення неповнолітньому обвинувачення і його допиту слідчий, у випадку невинесення постанови, в протоколі повинен роз'яснити права і обов'язки батьків та інших законних представників неповнолітнього, педагога, лікаря, які можуть бути присутніми за розсудом слідчого чи прокурора або за клопотанням захисни­ка при пред'явленні обвинувачення і допиті, якщо неповнолітній не досяг 16 років або якщо він визнаний розумово відсталим (ч. 2 ст. 438 КПК України).

Практика показує, що мають місце випадки, коли слідчі визнають одну і ту ж особу законним представником і захисником.

Кримінально-процесуальний закон не містить прямої заборони про те, що близький родич неповнолітнього, якщо його допущено до участі у справі як захисника, не може бути визнаний одночасно і законним представником. Виходячи з того, що ч. 3 ст. 441 КПК України передбачає право суду допитати при необхідності під час розгляду справи батьків або інших законних пред­ставників неповнолітнього як свідків, а п. 2 ч. 1 ст. 69 КПК України виключає можливість допиту захисника підсудного про обставини, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисному, надання близькому родичу неповнолітнього одночасно двох процесуальних статусів є неможливим.

Визнання одночасно захисником і законним представником близького родича неповнолітнього буде перешкоджати провадженню у справі, оскільки захисник і законний представник – це учасники процесу, які мають різний процесуальний статус, права і обов’язки.

Слід вказати на необхідність перевірки прокурором законності затримання неповнолітнього за підозрою у скоєнні злочину або взяття його під варту.

Відповідно до ст. 434 КПК України запобіжний захід у вигляді взяття під варту до неповнолітнього може застосовуватися лише у виняткових випадках, коли це зумовлено тяжкістю злочину, у вчиненні якого він обвинувачується, за наявності підстав та в порядку, передбачених ст.ст. 148, 150, 155 КПК України, а також якщо є підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченим (підсудним) процесуальних обов'язків, які випливають із ч. 2 ст. 148 КПК України, і його належної поведінки. Згідно з § 13.2 «Пекінських правил» утримання під вартою до суду, по можливості, повинно замінюватись іншими альтернативними заходами.

При обранні запобіжного заходу неповнолітньому, відповідно до ст. 150 КПК Ук­раїни, враховуються його стан здоров'я, сімей­ний і матеріальний стан, стосунки з батьками, дієвість існуючого контролю за його поведінкою, вид діяльності, місце проживання, дані про попередні суди­мості, соціальні зв'язки, схильності, спосіб життя, поведінку під час провад­ження у цій або іншій кримінальній справі, наявність факторів, обставин, які дозволяють прогнозувати його пове­дінку.

Прокурору слід мати на увазі, що виходячи з конкретних обставин справи і тяжкості злочину та з урахуванням особи неповнолітнього, умов його життя і виховання, стосунків з батьками, а також даних про здатність батьків (або одного з них), опікунів, піклувальників забезпечити належний контроль за по­ведінкою неповнолітнього, найбільш доцільною є передача неповнолітнього під їхній нагляд, а осіб, які виховуються в дитячих установах, під нагляд адм­іністрації цих установ (ст. 436 КПК України). У більшості випадків слідчі обирають стосовно неповнолітніх обвинувачених такий запобіжний захід як підписка про невиїзд, відповідно до якого він не може без дозволу слідчого виїхати з місця постійного проживання. Але він не може цього зробити в першу чергу без дозволу батьків. Ось чому законодавець і передбачив у ст. 436 КПК України специфічний запобіжний захід стосовно неповнолітніх підозрюваних і обвинувачених.

Слід також перевірити, чи немає потреби у виділенні справи про злочин неповнолітнього в окреме провадження, якщо ним вчинено злочин (злочини) у групі з дорослими (ст. 439 КПК України).

У випадку вчинення неповнолітнім злочину разом із дорослим в справі обов’язково повинна бути вмотивована постанова слідчого про неможливість виділення кримінальної справи стосовно неповнолітнього обвинуваченого в окреме провадження, якщо для виділення немає підстав (наприклад, 17-річний обвинувачений був ініціатором вчинення злочину разом із 18-річним знайомим). Справа в тім, що ст. 439 КПК України вимагає в кожному такому випадку з’ясовувати можливість виділення справи щодо неповнолітнього в окреме провадження в стадії досудового слідства. Про те, що слідчий з’ясовував таку можливість, можна упевнитись тільки за наявності його процесуального рішення, яке називається постановою.

Вивчаючи справу та готуючись до судового засідання, прокурор має звер­нути увагу на дотримання слідчим вимог ст.ст. 23, 23-1 КПК України щодо обов'язкового встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню злочину і внесення у відповідний державний орган, громадську організацію або поса­довій особі подання про вжиття заходів для усунення цих причин і умов.

Вивчення матеріалів справи супроводжується конспектуванням основних джерел доказів (показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, експертів тощо), які викривають обвинуваченого у вчиненні злочину.

На основі систематизації та аналізу законспектованих матеріалів справи складається план участі обвинувача у судовому розгляді справи, який допо­може вільно орієнтуватися в матеріалах кримінальної справи, під час судово­го слідства та підготовки до судових дебатів з урахуванням перевірених і здо­бутих доказів у суді.

Після затвердження прокурором обвинувального висновку кримінальна справа направляється до суду для розгляду по суті.