Источники мчп.

МЧП использует следующие виды источников:

1. Международные соглашения.

2. Международные правовые обычаи.

3. Национальные формы (национальное законодательство).

4. Судебная практика и доктрина.

Международные соглашения – соглашения между двумя или более государствами по установлению обязанностей этих государств, по урегулированию определенным образом отношений с участием частных лиц этих государств. Таким образом, специфика международного соглашения, как источника МЧП, заключается в том обстоятельстве, что будучи выработанным государствами, оно предназначено стать обязательным для частных лиц каждого из этих государств, но для этих частных лиц уже существует регулятор поведения (национальная правовая система каждого из государств). Т.о., чтобы международное соглашение рассматривалось субъектами МЧП в качестве обязательного источника, оно должно восприниматься ими в качестве составной части национальной правовой системы. Этот эффект достигается в ходе трансформации международных правоотношений, т.е. превращения их норм из наднациональных в национальные.

Виды трансформации:

1. Автоматическая – достаточно одного принципиального положения национального права, в соответствии с которым международное соглашение определенного государства включается в качестве составной части в ее национальную правовую систему. Обычно это положение закрепляется на уровне основного закона (в РФ, например, это статья 15 Конституции). Т.о., для трансформации соглашения не требуется принятия какого-либо акта.

2. Специальная трансформация предполагает принятие для каждого международного соглашения специального, дополнительного национального акта, в результате действия которого трансформация и будет считаться завершенной. В зависимости от характера этого национального акта различают следующие виды специальной трансформации:

• Легальное функционирования – принимаемый национальный акт является техническим (типа акта о введении в действие), он устанавливает лишь момент и иногда некоторые условия применения международного соглашения.

• Инкорпорирование – национальное законодательство дополняется, изменяется нормами, которые повторяют правила международного соглашения.

Необходимость специальной трансформации в определенном виде может следовать из самого международного соглашения, когда в нем присутствуют оговорки типа: «государство обязуется ввести в действие международное соглашения на своих территориях»; «государство обязуется в соответствии с нормами международного соглашения свои национальные законодательства привести …». Если подобные оговорки отсутствуют, нет препятствий для того, чтобы считать соглашения трансформировавшимся автоматически.

Не путать трансформацию с ратификацией!!!

Ратификация – вступление соглашения в силу для государств, а трансформация – вступления соглашения в силу для частных лиц. Виды международных соглашений:

По количеству сторон:

• Двухсторонние

• Многосторонние

В зависимости от территории юрисдикции:

• Локальные (распространяются на территории нескольких отдельных государств и регионов в регионах);

• Региональные.

• Универсальные (приравниваются к всемирным) – участниками являются большинство стран мира. Например, все конвенции под эгидой ООН.

В зависимости от вида норм соглашения выделяют международные соглашения:

1. Содержащие унифицированные материальные нормы.

2. Содержащие кодифицированные коллизионные нормы.

В зависимости от широты отношений, регулируемых соглашением, выделяют международные соглашения:

• Общие – содержат правила для большинства сфер частных, а иногда и смежных отношений (например, о взаимной правовой помощи).

• Специальные соглашения содержат правила для регулирования отдельных институтов частных отношений.

Международно-правовой обычай.

В теории обычая как источника МЧП важно понимать:

1. Это устоявшаяся практика, в которой задействованы либо субъекты различных государств, либо территории нескольких государств.

2. Элементом юридической обязанности обычая выступает молчаливое их признание государством.

3. Существует сложность в установлении нормативного содержания обычая. Эта проблема решается в МЧП несколькими способами: существует ряд специальных международных организаций, которые занимаются изучением и описанием обычаев. Т.о., можно обращаться к актам этих организаций. Содержание обычая можно узнать и из судебных решений (их мотивировочных частей) по определенным категориям дел. Однако, в этом случае указанное использования судебного решения нельзя путать с прецедентом как с самостоятельным источником.

4. Обычай следует отличать от обыкновения, которое не является источником права, хотя по природе они очень схожи (обыкновения представляют собой «как бы недоделанный обычай»: оно ограничено обычно либо сферой отношений (деловая сфера), либо узким кругом субъектов, либо незначительной территорией (например, порт). В отличие от обычаев, которые имеют общеобязательную силу, обыкновения могут служить регулятором поведения лишь по соглашению сторон.

Национальное законодательство.

Национальное законодательство, как источник МЧП, прежде всего характерно для государств континентальной правовой системы, где нормативно-правовые акты являются основным источником. Важно, что национальными нормами МЧП являются не все нормы частных отраслей национального права, а лишь та их часть, которая разрабатывалась специально для регулирования специфических отношений с иностранным элементом. В этом смысле национальные нормы МЧП следует отличать от понятия «применимое право» (смотри вопрос «Коллизионный метод МЧП»).

Формирование национального законодательства в области МЧП может осуществляться в двух вариантах:

1. Государство объединяет все свои национальные нормы МЧП в едином кодифицированном акте (кодекс МЧП и другие). Например, в большинстве восточно-европейских государств, Турция, Испания, другие).

2. Нормы МЧП рассредоточены по различным отраслевым нормативным актам. Т.о., эти нормы либо составляют отдельную часть комплексной отрасли акта (например, раздел 6 ГК РФ), либо может составлять акт целиком (такой акт регулирует узкую сферу отношений. Так, в Российской Федерации такими актами являются Гражданский кодекс РФ, Воздушный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания, Закон о валютном регулировании.

Судебная практика и доктрина.

Судебная практика как источник характерна для стран англосаксонской правовой системы.

В качестве источника МЧП рассматриваются, прежде всего, прецеденты по делам с участием иностранного элемента, но не исключено и обратное. В ходе разрешения споров, вытекающих из правоотношения с участием иностранного элемента, выявляется то общее, на основе чего несколько национальных правопорядков могут сосуществовать в рамках одного правоотношения. Выявленные таким образом закономерности могут быть основой для принятия унифицированных международных норм.

Доктрина – это наука. В качестве источника используются взгляды, идеи, мнения наиболее авторитетных специалистов по определенному запросу. Доктрина в качестве источника признается в некоторых странах англосаксонской правовой системы и представляется в виде так называемого «мягкого права».