«Мягкое право», его место в системе правовых норм.

Термин обусловлен принятием резолюций ООН, в большинстве своем, носящих рекомендательный характер, и, соответственно, не являющихся нормами права. Мягкое право работает тогда, когда санкция применяется без жесткой привязки к правонарушению. Мягкое право – нормы носящие рекомендательный характер, которые не могут использоваться как полноценный источник права.

Коллизии законов и способы разрешения, методы мчп.

Коллизия (от латинского «столкновение», «конфликт») – в МЧП коллизия выражается в несовпадении правил различных национальных правовых систем по вопросу/в рамках правоотношений.

Источником коллизии является двоякая сфера действия любого национального закона. В силу территориального действия закона, он распространяется на всю территорию данного государства, на всех находящихся на этой территории. В силу экстерриториального принципа действия закона, он распространяется на всех лиц, принадлежащих данному государству, где бы они ни находились. В результате, на лицо, принадлежащее одному государству и находящемуся на территории другого государства (иностранного), одновременно распространяется и его личный закон, и закон места нахождения. Решение этой коллизии (устранение конфликта) является ключевой задачей МЧП.

Одним из вариантов урегулирования коллизионного вопроса является определение вопросов, по которым будет выбран один из национальных правопорядков, сталкивающихся в правовых отношениях в качестве применимого права, а все иные относящиеся к правоотношениям правопорядки применяться не будут. Т.о., столкновение «как бы» ликвидируется, но важно понимать, что сам по себе этот способ с иностранным элементом правоотношения по существу не регулирует, он лишь отсылает к одному из национальных правопорядков, нормы которого будут регулировать правоотношения, хотя бы они и не создавались специально для этого.

Данный способ именуется коллизионным методом МЧП и характеризуется как метод косвенного регулирования, отсылочный, технический метод.

Коллизионный метод возник исторически первым и был достаточно длительное время единственным, именно поэтому МЧП иногда называют коллизионным правом.

Другим способом устранения коллизия является материальный метод МЧП. В данном случае государства разрабатывают специально для отношений с иностранным элементом правила, непосредственно регулирующие эти правоотношения и принимают эти правила в качестве единых на международном наднациональном уровне, либо в качестве одинаковых в своих национальных правовых системах. Данный метод является методом прямого, непосредственного регулирования и, очевидно, мог бы рассматриваться в качестве более предпочтительного. Однако, также очевидно, что материальный метод может существовать и развиваться лишь на основе унификации, т.е. гармонизации, сближения правил различных правовых систем, в регулировании однородных правоотношений. В свою очередь, унификация возможна лишь на основе реальной межгосударственной международной интеграции. Материальный метод сравнительно молод – ощутимое его развитие произошло в середине 20 века.

В современных условиях оба метода продолжают развиваться параллельно, взаимно дополняя друг друга. В этой связи важно понимать конкретные «+» и «-» каждого метода.

«+» Коллизионного метода:

• Относительная простота создания коллизионных норм, т.к. в этом случае не требуется сложного процесса сравнительного правоведения, достаточно лишь установить логичные критерии определения применимого закона.

«-» коллизионного метода.

• Сложный двухступенчатый характер правоприменения: на первом этапе устанавливается применимый закон; на втором этапе правоотношение будет урегулировано с применением норм этого закона.

• Национальный односторонний характер коллизионных норм. Поскольку коллизионный метод зародился в Средние века, большинство государств формировали коллизионные нормы отдельно друг от друга и в настоящее время большинство коллизионных норм являются национальными. Эти национальные нормы часто в ущерб адекватности регулирования правоотношений определяют в качестве применимого свое национальное право.

• Коллизионная норма может определять в качестве применяемых для регулирования правоотношений нормы иностранного права, что дополнительно осложняет процесс правоприменения.

• Возможность проявления «коллизии коллизий», т.е. несовпадения коллизионных норм. Различают разновидности «коллизии коллизий»:

  • Положительное столкновение законодательств – коллизионные нормы каждого из сталкивающихся правопорядков подчиняют правоотношения себе.

  • Отрицательное столкновение законодательств. Выделяют следующие его разновидности:

    • Обратная отсылка;

    • Отсылка к законодательству третьего государства.

Во всех случаях коллизионные нормы каждого из сталкивающихся правопорядков отказываются от своей компетенции.

• Возможность проявления так называемых «хромающих» отношений. Большинство правоотношений подвижны и имеют свойство перемещаться по территориям разных государств вслед за перемещением субъектов правоотношений. В силу различий в коллизионном определении применимого права в различных государствах, одно и то же правоотношение может подчиняться разным правопорядкам в разные периоды существования этих правоотношений и могут не признаваться на территории одних государств и не быть действительным на территории других.

Материальный метод воплощает в себе главное достоинство – прямое, наиболее адекватное регулирование, однако и этот метод не лишен недостатков:

• Поскольку материальный метод основывается на унификации, а, в свою очередь, унификация ограничена текущим состоянием международной интеграции, соответственно ограничен и материальный метод в данный конкретный период.

• Материальный метод может сталкиваться с проблемой скрытой коллизии = конфликт понятий. В этом случае разные государства могут применять одну и ту же норму, либо одинаковые нормы, но их смысл будут понимать по-разному в силу того, что различаются представления об одних и тех же правовых категориях в разных правовых системах. Так, например, существует общая норма об оплате сделки в месте ее совершения. При этой одинаковой для всех норме в системе англо-саксонского права местом заключения договора считается место нахождения акцептанта, а в системе континентального права – место нахождения оферента.

В современных условиях государство использует несколько механизмов решения проблемы скрытой коллизии:

1. Если принимается международная норма, то в международном акте дается толкование основных используемых терминов.

2. Ряд правовых институтов исторически происходит из определенной национальной правовой системы, поэтому для правильного понимания норм, регулирующих этот институт, следует исходить из представлений о правовых категориях, сложившихся в системе, откуда произошел правовой институт. Именно из-за этого в РФ не прижился институт траста, заимствованный из англо-саксонского права, внедренный Указом Президента РФ 1993 года.

Что касается недостатков коллизионного метода, то большинство из них могут быть преодолены посредством унификации коллизионных норм. Т.о., унификация имеет важное значение для МЧП и, неудивительно, что уже во второй половине 19 века начали появляться специализированные международные организации, занимающиеся исключительно вопросами унификации в частной сфере. Старейшей из них является Гаагская конференция по МЧП, созданная в 1898 году, и занимающаяся унификацией в самой широкой сфере отношений. Кроме того, важной является деятельность Института по Унификации частного права, располагающегося в Риме (УНИДРУА). Кроме того, в деловой, торговой сфере важную роль играет Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), а также Международная торговая Палата, которая располагается в Париже.

Кроме того, любая международная организация, осуществляющая деятельность в частноправовой сфере, попутно решает некоторые вопросы унификации МП.

Вместе с методами МЧП обычно упоминают такое явление, как сравнительное правоведение. Строго говоря, к методам МЧП оно не относится, но в ходе сравнительного правоведения добывается материал, который кладется в основу материального метода и способствует совершенствованию коллизионного метода. Поэтому, в некотором смысле, сравнительное правоведение можно назвать «методом методов» МЧП.