37. Понятие товарного знака и знака обслуживания.

Товарный знак, в соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса РФ, это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством на товарный знак.

Те обозначения, которые служат для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг, называются знаками обслуживания. Так как никаких различий в объеме прав и возможности распоряжения этими правами между товарным знаком и знаком обслуживания нет, в дальнейшем под товарным знаком будет подразумеваться и знак обслуживания.

Владельцем прав на товарный знак может быть, в соответствии с ГК, либо индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо. Это важно – физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, стать владельцем товарного знака не может. При попытке подать заявку на товарный знак от имени физического лица Роспатент направит в адрес заявителя запрос с требованием представить документ, подтверждающий его государственную регистрацию в качестве ИП, а при непредставлении – откажет в регистрации.

Классификация товарных знаков осуществляется по различным признакам, положенным в основу: по объектам, информацию о которых они содержат; по форме представления информации; по виду собственности.

Товарные знаки делятся:

1. По объектам товарной информации:

- фирменные (обыкновенные и престижные);

- ассортиментные (видовые и марочные).

2. По форме представления информации:

- словесные;

- буквенные;

- цифровые;

- объемные;

- изобразительные;

- световые;

- комбинированные.

3. По виду собственности владельца:

- индивидуальные;

- коллективные.

Основные требования к товарным знакам:

а) Требования к рекламоспособности товарного знака:

- простота. ТЗ должен легко восприниматься, распознаваться среди других, запоминаться, не искажаться при воспроизведении. В нем не должно быть большого количества переплетающихся, сложных линий, мелких подробных деталей. Логотипы должны быть краткими

- индивидуальность или оригинальность. ТЗ не должен быть похожим на фирменный знак кого-либо из конкурентов.

- адекватность и ассоциативность. ТЗ должен соответствовать специфики деятельности фирмы и вызывать желаемые ассоциации.

- охраноспособность. если ТЗ не может быть зарегистрирован, то в большом и среднем бизнесе он теряет смысл. Именно факт регистрации превращает результат творческой работы рекламистов в объект юридической охраны и имущество, которым может распоряжаться только рекламодатель (продать, заложить, сдать в аренду и т.д.).

- функциональность. Товарный знак должен одинаково хорошо «читаться» при значительном уменьшении или увеличении, в цвете или черно-белом изображении, при использовании любого рекламоносителя и т.д.

- жизнеспособность. ТЗ может устареть, поэтому при его создании надо учитывать потенциальную возможность модификации, обновления.

- интернациональность. Если товарный знак будет работать на международном рынке, надо учитывать особенности языка, культурные и исторические традиции, национальное законодательство и др. кросскультурные факторы

- звучность и легкость произношения (относится к логотипам). Логотип должен легко прочитываться. В нем не должно быть много шипящих и свистящих согласных, гласные должны равномерно чередоваться с согласными. Стоит проверить, как словесный товарный знак воспринимается на слух.

Необходимо учитывать технологию, с помощью которой будет воспроизводиться изображение. Если структура логотипа будет сложной, изобиловать второстепенными элементами, - возможности воспроизведения могут быть крайне ограничены из-за опасности искажений либо «стираний» отдельных деталей в процессе изготовления. Такой товарный знак, как правило, оказывается недолговечным.

б) Требования к охраноспособности товарного знака:

Не допускается регистрация товарных знаков:

- состоящих только из обозначений (например, 7);

- вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида (пейджер, мобильный телефон);

- являющихся общепринятыми символами и терминами; указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта (100 грамм, дагестанский коньяк);

- представляющих государственные гербы, флаги и эмблемы;

- представляющих официальные названия государств;

- представляющих сокращенные или полные наименования международных межправительственных организации;

- официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия, сходные с ними до степени смешения.

(Перечисленные в пп. 4-7 обозначения могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если на это имеется согласие соответствующего органа или их владельца)

Не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений:

- являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (французское шапмпанское);

- противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени их смешения:

- с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в РФ на имя другого лица в отношении однородных товаров;

- с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемых в соответствии с законом РФ, кроме случаев, когда они включены как неохраняемые элементы в ТЗ, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием;

- с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке.

Не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие:

- известные на территории РФ фирменные наименования (или их части), принадлежащие другим лицам, получившим право на эти наименования ранее даты поступления заявки на товарный знак в отношении однородных товаров

- промышленные образцы, права на которые в Российской Федерации принадлежат другим лицам;

- название известных в РФ произведения науки, литературы и искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемника

- фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия таких лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры Российской Федерации.

Право, которое появляется у владельца после регистрации товарного знака – это исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе следующими способами:

• на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

• при выполнении работ, оказании услуг;

• на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

• в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

• в сети “Интернет”, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Исключительное право использования – это возможность запрещать любому другому лицу использование его знака, и это право, по сути, является самым значимым для владельца знака. У правообладателя товарного знака есть и право распоряжения им.

В мировой практике известны две основные системы предоставления правовой охраны товарным знакам (знакам обслуживания).

В странах англосаксонского (обычного, прецедентного) права, таких как США, Англия, Канада, правовая охрана предоставляется не по факту регистрации товарного знака или знака обслуживания, т. е. фирменного наименования, а по факту его первого использования (преждепользования). При этой системе правовым статусом априори обладает любое придуманное и используемое в хозяйственной деятельности обозначение (под использованием понимается также использование в рекламе, хранение на складе и т. д.). В случае возникновения конфликтов между обладателями тождественных или схожих до степени смешения обозначений, окончательное решение по урегулированию конфликта вы носит суд (причем соответствующее решение может быть максимально гибким) . При данной системе оптимально реализуется идентификационная функция товарного знака (знака обслуживания).

Процедура регистрации в этих странах также существует, но ее основная цель с точки зрения заявителя — оповещение третьих лиц о наличии в хозяйственном обороте соответствующего знака. Кроме того, факт регистрации товарного знака (знака обслуживания) одной из сторон конфликта является весомым аргументом при вынесении положительно го решения в случае возникновения конфликта.

Фактически в странах с системой преждепользования акцент сделан не на предупреждении конфликтов, а на их раз решении по мере возникновения, в результате чего основная часть издержек по обеспечению прав собственников ложится на судебную систему. В то же время с точки зрения предпринимателей значительно меньше регистрационные издержки.

В России, как и в ряде других стран континентального (кодифицированного, гражданского) права (Италии, ФРГ, Франции), действует регистрационная система, при которой правовая охрана предоставляется товарному знаку по факту регистрации, а не по факту использования.

В России орган, регистрирующий товарные знаки, — Федеральная служба по интеллектуальной собственности. Разработка и последующая регистрация товарного знака имеет несколько четко выделенных этапов:

1.Нейминг

2.Подбор класса МКТУ

3.Проверка ТЗ на соответствие с законодательством. ГК РФ Статья 1483 часть4

4.Проверка ТЗ по базе данных и заявкам на регистрацию

5.Описание ТЗ

6.Заполнение заявления на регистрацию

7.Необходимые документы

8.Оплата пошлин

9.Формальная экспертиза

10.Экспертиза заявленного обозначения

11.Внесение изменений

12.Восстановление пропущенных сроков

13.Перписка С ФГУ ФИПС

14.Выдача свидетельства о регистрации ТЗ

На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство о регистрации товарного знака удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Свидетельство на товарный знак действует до истечения 10 лет, считая с даты подачи заявки. Срок действия свидетельства о регистрации товарного знака может быть продлен по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года ее действия, каждый раз на десять лет.

Законом РФ "О товарных знаках" установлены требования к регистрируемому обозначению. В России к товарному знаку предъявляются следующие требования:

– простота

– индивидуальность

– привлекательность

– отсутствие двусмысленности

– охраноспособность.

В соответствии со ст. 6 "Абсолютные основания для отказа в регистрации" не допускается регистрация товарных знаков (знаков обслуживания), состоящих только из обозначений:

• не обладающих отличительной способностью;

• представляющих собой государственные гербы, флаги и эмблемы; официальные названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных меж правительственных организаций; официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходных с ними до степени смешения;

• вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида;

• являющихся общепринятыми символами и терминами;

• указывающих на вид, качество, количество, свойства, название, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта.

Также не допускается регистрация в качестве товарных знаков (знаков обслуживания) или их элементов обозначений:

• являющихся ложными или способными ввести в заблуж дение потребителя относительно товара или его изготовителя;

• противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

В соответствии со ст. 7 "Иные основания для отказа в регистрации" не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения:

• с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров;

• с товарными знаками других лиц, охраняемыми без ре гистрации в силу международных договоров Российской Фе дерации;

• с наименованиями мест происхождения товаров, охра-няемыми в соответствии с законом РФ, кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименование;

• с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке.

Также не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие:

• известные на территории Российской Федерации фирменные наименования (или их часть), принадлежащие другим лицам, получившим право на эти наименования ранее даты поступления заявки на товарный знак в отношении однородных товаров;

• 4 промышленные образцы, права на которые в Российской Федерации принадлежат другим лицам;

• названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы, и искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников;

• фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия таких лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа или Верховного Совета Российской Федерации, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры Россий ской Федерации.

Следует заметить, что в России, в отличие от многих стран с регистрационной системой, в которых факт использования товарного знака (знака обслуживания) хотя и не имеет права устанавливающего значения, но может повлиять на решение о регистрации, данная система представлена в наиболее ортодоксальном варианте. В России обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака (знака обслуживания), может гарантированно не использоваться в течение пяти лет (после пяти лет отсутствия фактического использования любой заинтересованной стороной может быть подан иск об аннулировании знака) с сохранением правовой охраны. По нашему мнению, существующая система правил создает стимулы для недобросовестного предпринимательства в форме регистрации "мертвых знаков" с целью их последующей перепродажи, а также регистрации чужих обозначений, не зарегистрированных в установленном порядке.

В результате использования регистрационной системы на регистрирующие органы ложится огромная нагрузка, что приводит к существенному увеличению продолжительности процедуры регистрации. В результате возникает очередность заявок, и появляются стимулы для возникновения системы неформальных торгов.

В международной практике распространен ряд символов, которые используются обладателями товарных знаков во избежание недоразумений:

1) registered — товарный знак зарегистрирован в патентном ведомстве;

2) L logo — логотип заявлен в патентном ведомстве в качестве словесного обозначения;

3) TM trade mark — товарный знак в патентном ведомстве, но еще не зарегистрирован;

4) SM service mark — знак обслуживания заявлен в патентном ведомстве, но еще не зарегистрирован.

Фирменное наименование – уникальное (как правило, словесное) обозначение товара, работы, услуги, учреждения, организации или предприятия. Для участников социально-экономических отношений, фирменные наименования являются инструментом, позволяющим отличить одну сущность от другой. Фирменные наименования являются интеллектуальной собственностью их владельцев, которая регулируется национальным законодательством той страны, на территории которой реализуется товар/услуга, выполняется работа или осуществляется деятельность юридического лица под данным фирменным наименованием. Регулирование прав на фирменные наименования на национальном уровне может приводить к конфликтам между иностранными и отечественными правообладателями.

Субъектом исключительных прав на фирменное наименование может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией. Индивидуальный предприниматель, некоммерческая организация не может являться субъектом прав на фирменное наименование.

Государственная регистрация юридических лиц осуществляется в соответствии с Федеральным Законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Сведения о фирменном наименовании вносятся в единый государственный реестр юридических лиц.

Фирменные наименования защищаются исключительным правом при условии их включения в единый государственный реестр юридических лиц.

При создании фирменного наименования своей организации следует помнить, что фирменное наименование должно содержать указание на организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица. Это наименование не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Различия

Фирменное наименование имеет своей целью индивидуализацию самой организации, а товарный знак – производимой ею продукции. Ст. 1(2) Парижской конвенции относит их к объектам охраны промышленной собственности и тем самым распространяет на них свое действие. Например, ст. 1(2) предусмотрено, что «в отношении охраны промышленной собственности граждане каждой страны Союза пользуются во всех других странах Союза теми же преимуществами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены впоследствии соответствующими законами собственным гражданам, не ущемляя при этом прав, специально предусмотренных настоящей Конвенцией».

Критерий	Фирменное наименование	Товарный знак
субъекты прав	только коммерческие юридические лица	коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели
форма обозначения	слово или сочетание слов	словесное, изобразительное, объемное, звуковое обозначение или их комбинация
срок действия	неограничен (на протяжении всего времени существования организации)	10 лет, может быть продлен на такой же срок (в отношении общеизвестного товарного знака – неограничен)
территория действия	определяется местом нахождения юридического лица и сферой его деятельности	вся территория РФ и стран, ратифицировавших Парижскую конвенцию
регистрация и охрана	Специальная регистрация не требуется, подлежит охране с момента регистрации организации	подлежит правовой охране с момента регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам
предоставляемые права	пользование (участие в гражданском обороте под фирменным наименованием), распоряжение (может быть предоставлено право пользования, но только при сохранении прав первоначального обладателя)	пользование (использование на товарах, их упаковке, в рекламе, на официальных бланках, вывесках и проч.), распоряжение (без ограничений)
накладываемые обязанности	обязанность указания в официальных документах, в отношениях с потребителями производимых или продаваемых товаров и услуг	использования (при неиспользовании в течение трех лет подряд право может быть досрочно прекращено)
способы передачи	договор коммерческой концессии (франчайзинга), договор продажи предприятия	договор коммерческой концессии (франчайзинга), договор продажи предприятия, лицензионный договор
способы защиты	административный (обращение в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, в Федеральную антимонопольную службу), судебный	административный (обращение в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам), судебный

Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами. При этом, отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения его владельца.

Использование товарного знака, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет как административную, так и уголовную ответственность

Нарушением права владельца товарного знака признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:

на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

• при выполнении работ, оказании услуг;

• на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

• в предложениях к продаже товаров;

• в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Принципы и условия применения товарного знака (схема):

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования) с указанием (или без такового) территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии (франчайзинга) могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ предметом договора коммерческой концессии является предоставление за вознаграждение правообладателем пользователю права использовать в предпринимательской деятельности принадлежащий правообладателю комплекс исключительных прав. Рассмотрим эти права.

1) Право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение. В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном законом порядке, имеет исключительное право на его использование. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется нормативно-правовыми актами, действующими на территории России.

В настоящее время законодательно не установлен какой-либо особый порядок регистрации фирменного наименования, поскольку регистрация осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Вполне логично, что не требуется также и регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием.

Коммерческое обозначение - это применяемое бизнесменом общеизвестное незарегистрированное наименование. Охрана коммерческого обозначения российским законодательством до сих пор не регламентирована.

2) Право на охраняемую коммерческую информацию. Охраняемая коммерческая информация и коммерческий опыт правообладателя составляют его коммерческую тайну. В соответствии со ст. 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Такая информация не подлежит какой-либо специальной государственной регистрации и охраняется на основе договора, который пользователь заключает с правообладателем.

3) Право на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров " (далее - Закон N 3520-1) "товарный знак" и "знак обслуживания" - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством. Регистрация товарного знака производится Государственным патентным ведомством РФ - Роспатентом.

Статья 26 Закона N 3520-1 определяет, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, в который должны быть включены условия о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и при этом лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением данного условия.

Согласно ст. 27 Закона N 3520-1 договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный договор регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными.

Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных утверждены приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64.

Охрана права на изобретение, полезную модель, промышленный образец установлена Патентным Законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (ред. от 2 февраля 2006 г.).

Но главным, регулирующим документом в данной сфере является Гражданский кодекс РФ. Согласно ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан:

• передать пользователю всю необходимую техническую, коммерческую документацию и иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии;

• выдать ему предусмотренные договором лицензии;

• проинструктировать пользователя и нанятых им работников по вопросам, связанным с реализацией предоставленных исключительных прав;

• оказывать ему постоянное техническое и консультативное содействие в обучении и повышении квалификации;

• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании договора.

Существенным условием является то, что правообладатель (франчайзер) может передать свои права неограниченному числу лиц с правом (или без такового) дальнейшей передачи, что должно быть отражено в договоре. Право дальнейшей передачи - субфраншизы - оговаривается в договоре. Лицо, наделенное правом дальнейшей передачи, именуется субфранчайзером.

В свою очередь обязанности пользователя по договору коммерческой концессии определены ст. 1032 ГК РФ. Основная обязанность пользователя- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Другие требования касаются в основном неразглашения секретов производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, так как это может нанести серьезный ущерб правообладателю и всей франчайзинговой сети.

Кроме того, пользователь обязан информировать покупателей наиболее очевидным для них способом, что он использует средства индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Существуют и некоторые ограничения собственных прав сторон, которые могут быть предусмотрены в договоре коммерческой концессии. В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ возможен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами, а также обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем и обязательство правообладателя не выдавать концессию другим пользователям на той же территории.

В соответствии с п. 2 ст. 1033 ГК РФ являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

• пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) всегда является возмездным. Статьей 1030 ГК РФ допускаются различные формы вознаграждения правообладателю:

• фиксированных разовых или периодических платежей;

• отчислений от выручки;

• наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателю для перепродажи;

• в иной форме, предусмотренной договором, не противоречащей действующему законодательству и методам ценообразования, применяемым в деловом обороте.

Однако при этом договор коммерческой концессии (франчайзинга) должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Они не могут устанавливаться в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК РФ *(1), а являются существенным условием данного договора, которое стороны обязаны согласовать.

Следует различать БРЭНД и торговую марку (TM). Любой БРЭНД является торговой маркой, но не каждая торговая марка - БРЭНДОМ. ТМ становится БРЭНДОМ в том случае, когда коммуникация Товар-Покупатель конкретного товара становится значительно сильнее и устойчивее по отношению к аналогичным коммуникациям товаров-конкурентов.

На первом этапе производитель товара или услуги приобретает защищенное законом отличие своего продукции от аналогичной - это товарный знак. Затем решается задача «привязки» знака к товару, то есть создаются различные носители товарного знака - упаковка, фирменный стиль, рекламные материалы. Это этап знакомства потребителя с товарным знаком и переход на уровень создания торговой марки. Именно в этот момент в сознании потребителя начинается процесс наделения достаточно абстрактного понятия, каким является торговая марка, конкретными свойствами товара. При встрече с маркой создается определенный эмоциональный фон.

Рассмотрим идеальный случай: потребитель видит за торговой маркой именно те свойства товара, которые ему импонируют. Например, свежесть для молока, надежность - для автомобиля или экологичность для стирального порошка. Причем имеются в виду конкретные молоко, автомобиль или порошок. Марка вызывает положительные эмоции, которые, дополняя рациональный подход, создают потребительское предпочтение: при покупке из множества сходных товаров выбирается именно наш. Следовательно, задача брендинга и ключевой фигуры процесса - бренд-менеджера: подчинить любое присутствие марки на рынке укреплению у потребителя положительных эмоций. В этом случае выстраивается стройная система создания и распространения любых рекламных материалов и прочих носителей марки, когда все они вместе и каждый по отдельности бьют в одну точку.

Таким образом, брендинг позволяет обеспечить стабильность объемов продаж и значительно облегчить процесс освоения новых рынков. Ведь при подходе к продвижению товара с позиций брендинга приход компании на новые территории - это не беспорядочное «рекламометание» своего предложения в потребительские массы, а четкий ответ на реальные потребности.

Приоритет товарного знака - сведения об использовании аналогичного или сходного обозначения товара, ставшие общедоступными на дату поступления заявки на регистрацию товарного знака в Патентное ведомство. Позволяет определить новизну товарного знака и закрепить его первенство. П.т.з. может устанавливаться по дате подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности {конвенционный приоритет). П.т.з., помещенного на экспонатах официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств - участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке (выставочный приоритет). Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного или выставочного приоритета, обязан указать это при подаче заявки на товарный знак или в течение двух месяцев с даты ее поступления в Патентное ведомство. П.т.з. может устанавливаться по дате регистрации товарного знака в соответствии с международными договорами РФ (Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров" от 27 сентября 1992 г.).

Охраноспособность, если говорить о бренде – это возможность зарегистрировать его в качестве товарного знака.

Рекламоспособность Торговой марки характеризуется следующей совокупностью признаков: новизной идеи, эстетичностью, лаконичностью, ассоциативностью, навязчиво узнаваемым цветом, способностью к адаптации и удобопроизносимостью.

Товарный знак, отличающийся высокой рекламоспособностыо, позволяет выделить и донести до рекламной аудитории престижность, уникальность или иное потребительское свойство товара либо сразу несколько характеризующих его свойств.

Под ассоциативной емкостью товарного знака понимается его способность вызывать определенные ассоциации у потребителей благодаря применению в словосочетаниях или графических символах специально подобранных или случайно найденных вербальных либо визуальных элементов.

Особенно велика роль товарного знака в экспортной деятельности. Он становится синонимом качества товара, поэтому маркированные товары обычно продаются по более высоким ценам, чем немаркированные. Существует прямая зависимость между долей, которую фирма занимает на рынке товара, и тем, насколько известен потребителям ее товарный знак и какой процент дополнительной прибыли она получает в результате ее использования. Оба эти показателя выше у крупнейших корпораций, осуществляющих массовый выпуск маркированных товаров. С учетом всех этих выводов, можно утверждать, что на мировом рынке идет ожесточенная борьба товарных знаков. Вместе с тем многими отечественными экспортерами еще не осознана важность их высокого престижа.

Существуют четыре типа обозначения знака (марки):

1) фирменное имя – слово, буква или группа слов, букв, которые могут быть произнесены;

2) фирменный знак – символ, рисунок или отличительный цвет или обозначение;

3) торговый образ – персонифицированная торговая марка;

4) торговый знак – фирменное имя, фирменный знак, торговый образ или сочетания их, защищенные юридически. При использовании зарегистрированный товарный знак сопровождается буквой R в круге. Фирменные имена, фирменные знаки и товарные образы представляют собой маркетинговые обозначения и не обеспечивают юридической защиты от использования конкурентами, если не зарегистрированы как товарные знаки.