2. Задержание лица совершившего преступления

Исходя из содержания ст.35 УК можно говорить о следующих условиях правомерности задержания лица, совершившего преступление. В научной литературе эти условия правомерности классифицируют:

• Орехов В.В. стр.115: «2 группы условий: условия правомерности реализации права на задержание, условие правомерности причинение вреда преступнику при его задержании».

• Храмов С.М.: «объективные обстоятельства и субъективные обстоятельства. О. характеристика оо деяния, совершенного лицом, уклоняющегося от задержания, и обстановка задержания. С. обстоятельства, касающиеся задерживаемого лица и лица, осуществляющего задержание.»

Условия:

• задержание осуществляется только в отношении лица, совершившего преступление. В законе не совсем понятно за какое преступление. Некоторые авторы считают, что задержание лица путем причинения ему вреда может иметь место, если он совершил тяжкое преступления (Шавгулидзе). Другие считают, что можно задерживать только в ситуации, если за это преступление может предусматриваться наказание в виде лишения свободы (Тишкевич). Есть версии, что нельзя задерживать за неосторожные преступления (Ткаченко). Есть группа исследователей, которые считают, что преступника можно задерживать за любые преступления, главное, чтобы были условия. Подлежит задержанию любое лицо или есть ограничения – стоило бы сказать в законе.

• задерживается лицо после преступления. Это преступление юридически должно быть закончено или прервано независящими от лица обстоятельствами. Если в процессе задержания преступник оказывает сопротивление и нападает на задерживающего, применяется правило ст.34 – необходимая оборона. Затем снова уклоняется от задержания и не нападает, действует правило ст.35. И это может повторяться. Важно определить, что имеет в этой ситуации за отношение

• цель задержания – доставление его в органы власти или для пресечения возможных в дальнейшем новых преступлений. Некоторые авторы допускают, что в процессе задержания может быть лишение жизни задержанного. В этой связи эта цель, указанная в законе, не достигается при таком варианте задержания.

• лицо уклоняется от задержания. В законе сказано, что когда оно пытается или может скрыться (лицо неоднократно сбегало, судимо) от следствия или суда. Уклонение это объективный вариант поведения лица. Такое поведение должно однозначно пониматься всеми, что лицо уклоняется. В части другого варианта не совсем понятно, это может давать повод для произвола.

• вред причиняется лицу, совершившему преступление, а не третьим лицам.

• иными средствами задержать это лицо не представляется возможным. Вынужденность для задержания причинить ему вред.

• причиненный вред должен соответствовать характеру и степени опасности посягательства и обстановке задержания. Чем более тяжкое преступление совершено лицом, чем более серьезные меры по задержанию можно принимать. Причиненный вред должен соответствовать обстановке задержания (сколько задерживаемых лиц, наличие у них предметов для оказания должного сопротивления, время и место задержания). Превышением пределов необходимых для задержания лица признается явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, совершенного задерживаемым лицом или обстоятельством его задержания (обстановки), когда задерживаемому явно без необходимости причиняется чрезмерный вред. Законодатель связал его с 3мя эпостасями: смерть, тяжкое или менее тяжкое телесное поведение с умышленной формой вины. Исходя из этого, причинение умышленно менее опасного вреда не оценивается как превышение пределов мер необходимой обороны. Либо причинение такого вреда, но по неосторожности.

Ошибка при задержании лица, совершившего преступление. Ст.37 также дает общие правила, как и в ст.34, 35. 3 ситуации:

• если задерживают лицо, не совершившее преступление по ошибке и все обстоятельства давали основание считать, что это лицо, совершившее посягательство и задерживающие лица не должны и не могли в этом разобраться, то все презюмируется, что здесь имеет место задержание лица, совершившее преступление.

• если лицо по ошибке задерживает другое лицо, не совершившее преступление и по всем обстоятельствам должно и могло было разобраться в том, что там не преступник, это лицо будет нести ответственность за неосторожно причиненный вред

• если не было никаких фактических обстоятельств, которые нормальный любой средний человек, оценил, что это не преступник, то лицо будет нести ответственность на общих основаниях.

Задерживать лицо, совершившее преступление, после его совершения, могут многие лица. Вместе с тем, не исключается такая возможность задержания частными лицами (потерпевшим). Одно время в литературе был спор, могут ли частные лица совершать такого рода действия. Пришли к выводу, что могут.

Ст.36 крайняя необходимость

Орехов, стр. 126: «крайняя необходимость – это такой акт человеческого поведения, при котором лицо может устранить опасность угрожающую законным интересам, только путем причинения вреда каким-либо интересам, также охраняемым правом».

Антонов В.Ф. «Крайняя необходимость в УП», Москва 2005 г. ОБЯЗАТЕЛЬНО.

Плешаков А.М., Шкабель Г.С. ««Коллизия жизни» при крайней необходимости и проблема УО» \\ государство и право 2007 г. №7 стр.64 – 71.

В ст.36 УК РБ описаны признаки правомерности лица, действовавшего в состоянии крайней необходимости. В литературе подразделяют на 2 группы:

• орехов стр. 126: условия правомерности крайней необходимости, которые относятся к грозящей опасности а) наличие источника опасности б) наличность опасности (временной признак – наличность) в) действительность опасности

• условия правомерности крайней необходимости, относящиеся к устранению опасности а) наличие объектов защиты б) причинение вреда третьим лицам в) отсутствие возможности устранить опасность иными средствами г) соразмерность вреда реально причиненного и предотвращенного. Вред должен быть меньшим, который причинен. Опасность при крайней необходимости и ее источник могут быть разные: это поведение определенных лиц, их животных и различные форсмажорные обстоятельства (наводнение, пожар). В состоянии крайней необходимости существует возникшая опасность, но еще не исчезнувшая (разлив водоема начинает, начинает разгораться пожар и т.д.). При действительности опасность должна реально существовать, но может быть и ошибка, правила закреплены в ст.37 (34, 35, 36).

Объекты защиты

при крайней необходимости лицо может защищать свои интересы, интересы близких ему лиц, а также общества и государства.

Вред причиняется третьим лицам

При крайней необходимости опасность с одного объекта переносится на другой, тоже охраняемый, но тот, который не имеет отношения к возникновению опасности.

Нет альтернативы для устранения опасности, кроме как причинения вреда другим охраняемым интересам.

Причиненный вред должен быть меньшим.

Здесь парадокс в УК: к великому сожалению в ст.36 УК РБ причинение равного либо большего вреда как эксцесс не … В законе сказано эксцессом будет больший либо равный предотвращенному, но объективных параметров не указано, представляется, что это любой, вместе с тем исходя из подходом ст.34, 35, законодатель должен был это очертить, указав физический или материальный вред. Помимо этого в ст.36 не сказано о субъективной стороне преступления при равном либо большем будет влечь ответственность. Из толкования ст. 36 можно сделать вывод, что как умышленно, так и по неосторожности причинен равный либо больший вред. Вместе с тем в ст.34, 35 речь идет об умышленном причинении вреда.

Горботович Д. «Причинение смерти в состоянии крайней необходимости». Журнал УП №5 стр.23-25, 2007 г.

Ст.38

В ст.38 закреплено в качестве обстоятельств, такое обстоятельство, как пребывание среди участников преступления по специальному заданию.

Из содержания ст.38 можно говорить о определенных условиях правомерности лица, которые пребывает среди соучастников преступления по специальному заданию: а) лицо должно выполнять соответствующее специальное задание б) эта деятельность должна основываться на Законе и на других специальных нормативных правовых актах в) задание должно быть дано лицом уполномоченным для совершения этого г) лицо направляется пребывать среди участников преступления д) это специальное задание преследует цель: - предупреждение преступления, - выявление его, - пресечение преступления е) лицо действует с другими участниками преступления. ? А если его послали одного совершить преступление, не сказано о самостоятельном, но под контролем этих лиц варианте поведения. Термин «вынужденно» совершить преступление. Не ясно как этот термин соотносится с условием крайней необходимости – не определен. Возникает вопрос, есть ли у него альтернатива или нет. ж) при этом лицо, совершающее специальное задание, не совершает особо тяжкое преступление против человека либо тяжкое преступление против человека. (смотреть что за преступления).

Если бы ст.38 не было, то такая деятельность регламентировалась бы по правилам ст.36. Лицо, выполняющее задание, должно быть в равном либо лучшем положении, но не хуже.

Обоснованный риск ст.39.

В УК 60 г. это деяние отсутствовало вовсе.

Мазин, Метеев В. и др. «Обоснованный риск: проблемы толкования и практического применения». Журнал УП №1 2002 г.: «из содержания ст.39 можно говорить о следующих условиях правомерности лица, действовавшего в условиях обоснованного риска. В литературе обоснованный риск – это действие, имеющее целью достижение общественно полезного результата, которое содержит вероятность общественно опасного исхода и является исключающим преступность деяния обстоятельством.»

Ожигов. Толковый словарь. Риск – это действие на удачу в надежде на счастливый исход. Возможность опасности. Возможность неудачи.

1ое условие – сфера применения обоснованного риска. 2 подхода в литературе: узкий и широкий, а какой более правильный не совсем понятно. Обзоров нет на эту тему. В научной литературе ряд исследователей сферу применения обоснованного риска описывают профессиональная деятельность и хозяйственная деятельность. Это и в учебной литературе и в специальной литературах пишут – в узком подходе. Второй подход: сфера очень широкая (культура, предпринимательская, спортивная, медицинская и т.д.). К великому сожалению закон об этом не говорит

2ое условие – цель обоснованного риска. Цель должна соответствовать 2ум требованиям: цель при обоснованном риске – достижение общеполезной цели. Основания возникновения обоснованного риска перманентная необходимость уменьшения или умножения и имеющихся общественно полезных благ и капиталов в соответствии с достигнутым уровнем знаний. Достижение сугубо своих личных целей не является общественно полезной целью. Общеполезная цель не может быть достигнута иными методами, кроме как рисковать.

3ье условие – действия при обоснованном риске должны соответствовать следующим требованиям: рисковать может только надлежащее лицо. Здесь не совсем понятно, есть 2 подхода понятия надлежащего лица: узки и широки. При широком, рисковать может любой человек, обладающий определенными навыками любой профессии или деятельности. Целый ряд российский исследователей пишут, что рискующее лицо имеет достаточную профессиональную грамотность, основанную на теоретическом и практическом опыте. Узкий, представителям низко квалифицированных профессий и других таких специальностей рисковать нечем. К великому несчастью закон об этом не говорит. Обзоров тоже нет.

4ое условие – лицо, допустившее риск должно предпринять все возможные меры для предотвращения вреда.

Абсолютное исключение из этих правил (ч.3 ст.39): 1) если риск сопряжен с угрозой экологической катастрофы (предполагает причинение экологического большого вреда природе) 2) если риск был сопряжен с общественным бедствием (оценочный критерий, допускает самые различные ситуации: нарушение социального баланса) 3) если риск связан с наступлением смерти или причинение тяжкого телесного повреждение лицу, который не выразил согласия, на то, чтобы его жизнь и здоровье были поставлены в опасность.

В литературе иногда пытаются разграничить, что значит лицо приняло все меры. Свинок А.Л. «Риск в УП» 1997 г. защитил работу: «1) до начала деятельности это лицо предусматривает все опасности, поджидающие этот процесс, и все возможные препятствия к защите ценности, известный науке и технике 2) лицо, осуществляющее рис, предусматривает все осуществляемые способы нейтрализации опасности для их преодоления 3) применяет все способы предотвращения вреда по ходу корректируемых обстоятельств для реализации вреда.

Исполнение приказа или распоряжения СМОТРЕТЬ САМОСТОЯТЕЛЬНО. Ст 48 и гл. 37 примечание.