§ 3. Введение свободных лицензий в законодательство России

В процессе введения свободных лицензий в законодательство РФ можно условно выделить несколько этапов. Первый этап связан с осознанием необходимости изменений и первой попыткой нормотворчества.

Разработка предложений по либерализации российского законодательства об интеллектуальной собственности активизировалось по итогам встречи бывшего Президента РФ Дмитрия Анатольевича Медведева с представителями интернет-сообщества 29 апреля 2011 года. В п. 1 своего поручения Правительству РФ N Пр-1547 он поставил Минкомсвязи РФ задачу: "Подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL)"*(158). Отчитываясь за исполнение поручения Президента РФ, Минкомсвязи направило ему доклад с предложениями по совершенствованию российского законодательства об интеллектуальной собственности. На основании и во исполнение поручений Президента РФ Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства включил положения о либерализации авторского права в проект федерального закона о внесении изменений в ч. 1, 2, 3 и 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации*(159).

В законопроекте, подготовленном к первому чтению, следует отметить большое количество ограничений свободы усмотрений правообладателя, которые многие исследователи признавали излишними, поскольку потенциально "большинство лиц окажутся невольными нарушителями"*(160). К излишним ограничениям в первую очередь следует отнести:

- указание в гипотезе нормы только на безвозмездные сделки по предоставлению права использования объекта интеллектуальной собственности. В своих замечаниях на проект федерального закона Российская ассоциации электронных коммуникаций отмечает, что "наряду со свободным распространением произведений эта же схема на практике используется для распространения произведений, оплата за использование которых осуществляется пользователем после тестового использования"*(161). Кроме того, далеко не все типовые лицензии безвозмездны;

- диспозитивная норма о сроке договора, устанавливающая, что если правообладателем срок использования не определен, то он признается равным пяти годам, по свидетельству специалистов, делала публичные лицензии бессмысленными*(162);

- ну и, наконец, размещение указанной нормы в п. 6 ст. 1233 ГК РФ могло оказаться крайне вредным для договорного регулирования права интеллектуальной собственности вообще, поскольку легализация такого способа заключения договора в общей норме ст. 1233 ГК РФ сделала бы ее справедливой для всех форм распоряжения исключительным правом. На наш взгляд, это был серьезный юридико-технический недостаток проекта, поскольку примененный прием неадекватен достигаемой цели. Такой способ заключения договора допустим только для договоров простой (неисключительной) лицензии. Это необходимо и достаточно для легализации оборота прав использования произведений при условии удаленности правообладателя и пользователя, с одной стороны, и в должной мере защищает интересы правообладателя - с другой стороны, поскольку: 1) произведение как нематериальный объект никогда не может выбыть из владения правообладателя, однако способно к быстрому распространению будучи однажды сообщено. Следовательно, правообладатель не приобретает никаких новых, кроме обычного риска бездоговорного использования, риска нарушения его интересов; 2) легализация публичного лицензирования только для договоров простой (неисключительной) лицензии исключает для правообладателя вероятность утратить как исключительное право (если легализовать это правило для договоров отчуждения исключительного права), так и возможность предоставлять другим лицам разрешение на использование произведения (если легализовать это правило для договоров исключительной лицензии) вследствие различного рода злоупотреблений, которые, без сомнения, будут иметь место в информационной среде.

Второй этап ознаменован попыткой преодолеть возникшие противоречия и концептуальные недостатки. Ко второму чтению в Государственной Думе Федерального Собрания РФ была подготовлена редакция законопроекта, предусматривавшего, по сути, два правовых режима свободной лицензии в отношении объектов авторского права и смежных прав. Первый устанавливается предлагаемым к внесению в ГК РФ п. 6 ст. 1233 ГК РФ (заявление о предоставлении права использования произведения или объектов смежных прав неограниченному кругу лиц, сделанное на сайте Роспатента), второй - ст. 1286.1 ГК РФ (открытые лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства, то есть речь идет здесь о свободных лицензиях как таковых). При этом в силу прямого указания закона положения п. 6 ст. 1233 ГК РФ не применяются к открытым лицензиям (ст. 1286.1)*(163).

Такой подход создал серьезную коллизию, вызвал критику со стороны Правового управления аппарата Государственной Думы и требование об исправлении противоречий: "Анализ положений предлагаемой ст. 1286.1, регулирующей порядок предоставления открытой лицензии на использование произведения, позволяет сделать вывод о том, что в предлагаемом п. 6 ст. 1233 и в ст. 1286.1 регулируются идентичные по характеру отношения, при этом предусмотренное в п. 6 ст. 1233 право сделать публичное заявление на официальном сайте уполномоченного органа исполнительной власти представляет собой лишь форму реализации права на предоставление открытой лицензии... Текст законопроекта нуждается в значительной юридико-технической и лингвостилистической доработке. Соответствующие замечания переданы в комитет в рабочем порядке"*(164).

По итогам анализа предложений по совершенствованию законодательства об интеллектуальной собственности представляется, что в случае дополнения ГК РФ ст. 1286.1 потребность в п. 6 ст. 1233 ГК РФ отпадает. Следовательно, внесение ее в ГК РФ не имеет смысла, если только не рассматривать такое заявление как форму повышенной защиты прав потенциальных пользователей, поскольку в механизме предоставления лицензии участие принимает государственный орган - Роспатент. Если рассматривать это заявление именно в таком контексте, требуется устранение противоречий.

Третий этап нормотворческого процесса характеризуется большей теоретической обоснованностью. В целом можно считать, что именно им завершилось введение свободных лицензий. Переработанный законопроект прошел второе и третье чтения в Государственной Думе, в итоге став Федеральным законом N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Он предлагает более взвешенный подход к свободным лицензиям, точнее - открытым лицензиям по терминологии закона. Закон предполагает введение лишь открытых лицензий путем дополнения ГК РФ ст. 1286.1, при этом попытки введения п. 6 ст. 1233, с которых, напомним, начиналась легализация этого института, хотя и не завершились введением этой нормы, тем не менее не прошли бесследно. Из попытки ввести общую норму об открытых лицензиях вытекает новая терминология - как видим, принятый в мировой теории и практике термин "свободные лицензии" был заменен уже прижившимся в патентном праве термином "открытая лицензия".

Представляется, что закон во многом решает проблемы легализации свободных лицензий, однако полагаем, что возможность некоторых коллизий все же остается. Далее мы остановимся на них более подробно и постараемся предложить способы их преодоления.