Рекомендации по заключению договоров в отношении госзакупок

В настоящее время договоры, заключаемые по закону 44-ФЗ, заключаются в электронном формате.

Для заключения такого договора требуется электронная цифровая подпись. Получить квалифицированный сертификат ключа проверки электронной подписи можно только в удостоверяющем центре, аккредитованном Минкомсвязью России. К выбору центра следует подходить очень внимательно. Лучшим признаком его добросовестности будет приглашение от него лично прийти и собственноручно подписать заявление на выпуск квалифицированного сертификата. Это может показаться менее удобным, чем сделать все дистанционно, но обезопасит вас от рисков получения квалифицированного сертификата третьими лицами.

Кроме того, важно помнить об обеспечении заявки и самого договора. В соответствии с частью 10 статьи 44 Закона N 44-ФЗ при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в уполномоченных банках. Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон N 229-ФЗ) в случаях, предусмотренных федеральным законом, требования, содержащиеся в судебных актах, актах других органов и должностных лиц, исполняются органами, организациями, в том числе государственными органами, органами местного самоуправления, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами. При этом согласно части 2 статьи 7 Закона N 229-ФЗ указанные в части 1 статьи 7 Закона N 229-ФЗ органы, организации и граждане исполняют требования, содержащиеся в судебных актах, актах других органов и должностных лиц, на основании исполнительных документов, указанных в статье 12 Закона N 229-ФЗ, в порядке, установленном Законом N 229-ФЗ и иными федеральными законами (Письмо Минфина РФ от 06.11.2018 N 24-06-08/79659).

В отношении ряда тендеров дополнительным требованием выступает оформление банковской гарантии.

Согласно статье 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) банковская гарантия, выданная банком участнику закупки в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или в качестве обеспечения исполнения контракта должна быть включена в реестр банковских гарантий, ведение и размещение которого осуществляется в единой информационной системе в сфере закупок.

В перечень информации и документов, подлежащих включению в реестр банковских гарантий, определенных частью 9 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, включена копия заключенного участником закупки с банком договора банковской гарантии, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

По информации, полученной от кредитных организаций, договор банковской гарантии содержит сведения, составляющие коммерческую тайну (например, об объеме оплачиваемого принципалом вознаграждения в пользу гаранта и о способе обеспечения регрессных обязательств принципала перед банком по выданной банковской гарантии).

Учитывая, что указанная информация не затрагивает отношения, возникающие между участником закупки и заказчиком, Министерством финансов Российской Федерации совместно с Министерством экономического развития Российской Федерации подготовлены изменения в Закон N 44-ФЗ, согласно которым взамен договора банковской гарантии в реестр банковских гарантий подлежит включению банковская гарантия, выданная банком на основании указанного договора ("Письмо" Минфина России N 02-02-04/13972, Минэкономразвития России N 6548-ЕЕ/Д28и от 28.03.2014 "О формировании реестра банковских гарантий").

Важно помнить, что торги могут быть признаны несостоявшимися. Но это не будет означать отсутствие электронного договора.

Само по себе признание торгов несостоявшимися может быть основанием для заключения договора с единственным участником таких торгов.

Например, самостоятельным основанием для заключения контракта с единственным поставщиком согласно пункту 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1-3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, существует и иное регулирование последствий признания торгов несостоявшимися, основанное на прямом применении положений пункта 5 статьи 447 ГК РФ.

Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" предусмотрен порядок проведения торгов по продаже государственного или муниципального имущества, который может осуществляться путем трех последовательных способов приватизации (в три этапа):

1. Проведение открытого аукциона. Аукцион, в котором принял участие только один участник, признается несостоявшимся.

2. Продажа путем публичного предложения, которая проводится только в случае, если аукцион признается несостоявшимся. Процедура путем проведения публичного предложения, в которой принял участие только один участник, также признается несостоявшейся.

3. Продажа без объявления цены (предложение по цене в закрытых конвертах), проводится в случае, если продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения не состоялась. Данная процедура не является обязательным этапом и может не проводиться.

Заключение договора с единственным участником каждой из указанных способов приватизации законодательством не предусмотрено. Заключение договора возможно лишь в том случае, если в торгах приняли участие как минимум два участника.

Таким образом, можно выделить две системы правового регулирования организации торгов, предусмотренные действующим российским законодательством, в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов:

- первая, когда признание торгов несостоявшимися является, вместе с тем, основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником подавшим заявку на участие в торгах и соответствующим всем требованиям торгов;

- вторая, когда признание торгов несостоявшимися не влечет для такого участника возникновения права на заключение договора по результатам несостоявшихся торгов (Разъяснения Федеральной антимонопольной службы от 30 мая 2018 г. N 14 "О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах").