Глава 6. Рекомендации по заключению электронных договоров
Заключение электронных договоров является достаточно частой практикой. Однако электронные договоры вызывают достаточно много проблем, связанных с подписанием и использованием электронных договоров.
Рекомендации в отношении использования электронной цифровой подписи
Во-первых, целесообразно оформлять квалифицированную цифровую подпись. С 2020 года вводится единый сертификат. Участники электронного взаимодействия не смогут произвольно ограничивать признание усиленной квалифицированной электронной подписи на их площадках. Ограничения можно будет устанавливать, только если это предусмотрено Законом об электронной подписи.
Во-вторых, нужно проверить удостоверяющий центр. Чтобы получить аккредитацию, нужно будет иметь минимум 1 млрд. руб. собственных средств (капитала). Если центр имеет один либо несколько филиалов или представительств не менее чем в 3/4 субъектов РФ, будет достаточно 500 млн. руб. Этими положениями заменят требование о наличии чистых активов в размере не меньше 7 млн. руб.
В-третьих, если договор подписан электронной подписью компании, это подтверждает, что его отправила именно она. Дополнительные доказательства не требуются. Но саму электронную подпись нужно проверить. Если она недействительна, суд может признать договор незаключенным. Когда заключаете электронный договор, узнайте у контрагента, какой удостоверяющий центр его обслуживает. Потребуйте, чтобы контрагент представил копию сертификата ключа проверки электронной подписи. А потом направьте запрос в удостоверяющий центр и выясните, выдавал ли он этот сертификат. Проверьте, действительна ли аккредитация центра на день выдачи сертификата. Сам сертификат также должен быть действителен на момент подписания документа.
Если электронную подпись скомпрометировали, сразу сообщите об этом всем контрагентам. Например, если потеряли флешку с подписью или уволился сотрудник, который с ней работал. Используйте любой способ, с помощью которого потом сможете подтвердить, что контрагенты получили сообщение. Если не сделаете это, на вас перейдет риск исполнения обязательств из договоров, на которых поставят эту подпись. Если направите уведомление, все риски перейдут на контрагентов. Именно они должны будут проверять, действительно ли электронная подпись исходит от вашей компании. Если контрагент не проявит должной осмотрительности, компания никак за это не отвечает. Чаще всего такие проблемы возникают в отношениях с кредитными организациями.
Например, банк открыл обществу счет. В договоре записали, что при компрометации ключа электронной подписи клиент обязан об этом незамедлительно сообщить. После этого банк приостанавливает операции. Скомпрометированные ключи стороны уничтожают самостоятельно.
В-четвертых, тщательно выбирайте электронную подпись для некоторых видов договоров. Например, это относится к трудовым договорам.
Что касается вопроса о применении простой неквалифицированной электронной подписи работника, отмечаем, что на сегодняшний день существует недостаточность подготовки нормативной базы для перехода на электронный кадровый документооборот в связи с тем, что не решены вопросы, связанные с требованиями к электронной подписи, созданием системы электронного хранения, юридической значимостью электронных документов, в том числе в с судебных спорах, защитой информации, содержащейся в электронных документах, и другие.
Согласно положениям статей 5 и 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" видами электронных подписей являются простая электронная подпись и усиленная электронная подпись, среди которой различаются усиленная неквалифицированная электронная подпись (далее - неквалифицированная электронная подпись) и усиленная квалифицированная электронная подпись (далее - квалифицированная электронная подпись).
Информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.
Информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами (например, Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг", Закон Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации"), принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия (Письмо Минтруда России от 06.03.2020 N 14-2/ООГ-1773).
Пятой рекомендацией является возможность использования простой неквалифицированной подписи в первичных документах к договору. Пунктом 5 статьи 9 Закона N 402-ФЗ определено, что первичный учетный документ составляется на бумажном носителе и (или) в виде электронного документа, подписанного электронной подписью.
Отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий регулируются Федеральным законом от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - Закон N 63-ФЗ). Согласно статье 6 Закона N 63-ФЗ информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных простой электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны соответствовать требованиям статьи 9 Закона N 63-ФЗ.
Таким образом, хозяйствующие стороны при оформлении первичных учетных документов могут организовать электронный документооборот, применяя простую электронную подпись, при условии соблюдения требований Закона N 63-ФЗ (Письмо Минфина РФ от 14.11.2019 N 03-03-06/1/88011).
Шестая рекомендация следующая. соблюдение требований, предъявляемых к форме договора, носит первостепенное значение в отношениях между разработчиками и заказчиками сайтов и приложений. Можно использовать электронный документооборот, но при этом рекомендуется:
- максимально детализировать все условия информационного взаимодействия сторон;
- сопровождать обмен сканами документов перепиской;
- использовать корпоративные адреса электронной почты или официальные страницы в социальных сетях;
- хранить все письменные доказательства заключения договора и совершения действий по его исполнению.
Седьмая рекомендация относится к выбору ключа электронной цифровой подписи.
Электронно-цифровая подпись - это информация в электронной форме (п. 1 ст. 2 закона "Об электронной подписи" от 06.04.2011 N 63-ФЗ), которая может дополнять тот или иной файл в целях удостоверения его авторства, а также подтверждения факта отсутствия изменений в данном файле после его подписания. Программная оболочка, посредством которой генерируется соответствующая информация, формирует электронный ключ.
При этом данный ключ классифицируется на 2 разновидности:
- открытый;
- закрытый.
Изучим их специфику.
Под открытым ключом ЭЦП понимается уникальная последовательность символов (п. 5 ст. 2 закона N 63-ФЗ), которая доступна всем пользователям, желающим проверить подписанный с помощью ЭЦП документ на предмет авторства и целостности. Обычно открытый ключ находится в распоряжении получателя файлов, подписанных ЭЦП.
Под закрытым ключом электронной подписи понимается, в свою очередь, последовательность символов, посредством которых осуществляется непосредственно подписание файла и удостоверение его авторства и целостности (п. 6 ст. 2 закона N 63-ФЗ). Доступ к закрытому ключу имеет только автор файла (или уполномоченное на работу с данным файлом лицо).
Открытые и закрытые ключи электронной подписи связаны между собой: проверить корректность ЭЦП, сформированной с помощью закрытого ключа, можно только с помощью соответствующего ему открытого ключа. То есть у них должен быть общий производитель (таковым может быть удостоверяющий центр).
Что представляет собой носитель ключа электронной подписи?
Открытый и закрытый ключи создаются с помощью специальных криптографических приложений. Располагаются они на особом носителе - хорошо защищенном от несанкционированного копирования данных аппаратном модуле (например, устройстве типа eToken). Пользоваться им может только человек, имеющий правомочия в части подписания тех или иных файлов.
Криптографические приложения, с помощью которых осуществляется пользование ключами ЭЦП, выдаются специализированными удостоверяющими центрами. Многие из них аккредитованы Минкомсвязью и уполномочены к выдаче ключей для квалифицированной электронной подписи - соответствующей государственным стандартам в части обеспечения защиты информации.
ЭЦП, выданные неаккредитованными УЦ, могут быть использованы в частных правоотношениях - например, при организации обмена документами внутри предприятия или между фирмами.
ЭЦП формируется с помощью закрытого ключа, проверяется на достоверность - с помощью открытого. Получение ключа электронной подписи возможно посредством обращения в специализированный удостоверяющий центр.