используются средства, которые помогают раскрыть информацию, привлечь внимание потенциального контрагента к конкретным формулировкам договорных условий, сделать заверения о фактах/об обстоятельствах. Документы, необходимо представлять в таких случаях: протокол ведения переговоров как доказательство добросовестности проведения переговоров, протоколы результатов переговоров как доказательство не/добросовестности поведения контрагентов в случае отказа заключить договор, договор или предварительный договор /протокол о намерениях.

В результате переговоров заключается договор, иногда без создания документов. Но в подтверждение могут оформляться протоколы ведения переговоров.

Так как существуют возможности для злоупотреблений (на переговорах сказал одно, а сделал иначе), специальные механизмы ответственности за ведение переговоров в виде возмещения убытков. В данном случае оценивается добросовестность и честная деловая практика, а также наличие или отсутствие действительного намерения заключить договор.

В этих целях используются протоколы результатов переговоров (это не договор!) и соглашения (меморандумы) о намерениях.

Особенности:

•В процессе переговоров принимаются меры по раскрытию информации. Информация фиксируется.

•Переговоры по условиям, которые не затрагиваются стандартизированными условиями, должны привлекать внимание контрагента к неясным, новым, важным условиям (см. правило о неясностях).

•Если сторона настаивает на включении определенного условия, договор не будет считаться заключенным до согласования этого условия (см. 2.1.13 УНИДРУА)

2.Заключение договора путем фактических действий сторон или фактических договоренностей.

Условия договора согласовываются в порядке обычных действий неуполномоченных лиц (менеджеры договариваются по телефону). Затем приходит письменное подтверждение, сопроводительное письмо о заключении соглашения. Этот механизм активно используется в рамочных договорах. Договор считается заключенным не во время получения

подтверждения, а во время фактических действий!

При заключении договора не допускается:

•Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора - экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нпа Президента РФ, Правительства РФ, нпа уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (п.1 ч. 3 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»).

3). Понуждение к заключению договора (под понуждением понимаются действия лица, которые направлены на заключение договора поставки продовольственных товаров, при условии заключения иного договора – ст. 14.42 КоАП)

КП исходит из того, что несправедливые условия (устанавливающие явный дисбаланс интересов сторон) могут быть аннулированы.

51

Форма заключения договора – простая письменная, причем по международным сделкам она обязательна – иначе сделка недействительна (по российскому праву).

КП более либерально к форме. Согласно Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи» можно заключить договор в любой форме. Доказывание – любыми средствами доказывания, в том числе показаниями свидетелей (2.11 ПЕДП, 1.2 УНИДРУА).

Конвенция ООН от 23.11.2005 года «Об использовании электронных сообщения в международных договорах» (Россия – участница): договор не может быть лишен действительности или юридической силы только на основании того, что он составлен в форме электронного сообщения.

Стороны сами устанавливают положения о проверке электронной подписи. Технические детали предусматриваются в рамочных договорах.

См. наш ФЗ об Электронной подписи от 6 апреля 2011 г.! И отдельный вопрос.

V.Комбинированные способы заключения договоров.

Новый ФЗ «о федеральной контрактной системе»: двухэтапные торги (1 этап – отбор заявок/предложений + процедура переговоров с каждым отобранным контрагентом, чтобы договориться о наиболее выгодных условиях; 2 этап – представление окончательных заявок с указанием цен).

Важный момент! Терпимое отношение КП к процедурам и способам заключения договоров может породить соблазн навязать контрагенты невыгодные для него условия. Такая ситуация называется навязыванием условий договора = противоправное поведение (по КП и антимонопольному регулированию). С точки зрения навязывания условий договора, то этот термин часто используется в российском законодательстве (ст. 10 фз «о защите конкуренции»). Нормативного определения навязывания условий договора нет. Существуют письма ФАС от 12.11.2008 г. № АГ/29484 (утратило силу из-за нарушения процедуры), от 15.07.2010 г. № ИА/22313, которые говорят о том, что навязыванием является уклонение или отказ от согласования невыгодных для контрагента условий договора, которые им правомерно оспариваются в протоколе разногласий. Если оферент отказывается/уклоняется от рассмотрения протокола, то это рассматривается как навязывание условий договора. Ассиметричность условий договора или существенное неравновесие договорных условий / чрезмерная выгода/преимущества представляет контрагенту защиту. Защита заключается в том, что сторона может заявить иск об изменении договора или отдельного его условия (международная формулировка: с тем, чтобы привести договор или условие в соответствии с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики). Также защита выражается в праве отказаться от договора/ отдельного условия договора либо в праве заявить о недействительности соответствующего договорного условия. В нашем праве скоро появится такая защита в новой редакции ГК РФ ст. 428 (договор присоединения). Сторона, которая была поставлена в положение, затрудняющее заключение договора, будет наделена правом на заявление иска (возможно, судебному решению будет придаваться обратная сила) или на расторжение договора.

+ способы заключения договоров, выделенные Б.И. Пугинским в учебнике. Цветков об этом не говорил.

В зарубежной коммерческой практике широко распространен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан известить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполнения заказа.

52

В США до 85 % поставок товаров оптовиками в розничные торговые организации производится по принимаемым заказам. В советский период Положения о поставках продукции и товаров предусматривали принятие поставщиком к исполнению заказа покупателя как способ установления договорных отношений. В нынешнем ГК указанный способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, который замедляет товарное обращение.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает особый случай признания договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Вюридической литературе встречаются утверждения, что указанная норма фактически предусматривает возможность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК РФ товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока акцепта, причем при частичной отгрузке срок поставки остальной части товара остается неопределенным, тогда как при заключении договора путем принятия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указанные в заказе.

Вкачестве отдельного способа заключения договора можно назвать предусмотренную законом возможность выдачи лицом подписанного им установленного документа другой стороне.

Согласно п. 2 ст. 887 ГК РФ простая письменная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. В силу п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть заключен вручение страховщиком страхователю на основании письменного или устного заявления последнего страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции). Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это самостоятельный способ установления договорных отношений, который лишь искусственно можно подвести под схему офертаакцепт.

Из п. 3 ст. 438 ГК РФ вытекает возможность заключения торговых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Продавец обязан в 5-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором указывается наименование отгруженного товара, его количество, ассортимент, цена, общая стоимость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оплата покупателем стоимости товара согласно счету-фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завершенное договорное обязательство между сторонами.

2.Обязательства по хранению товаров, ответственное хранение.

ГК ст.886 – одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить в сохранности. Договор хранения имеет более широкое регулирование, обусловленное потребностями практики. ГК выделяет особый подвид хранения – хранение на товарном складе. Хранителем является специальный субъект. В РФ число товарных складов незначительно. Создание сетей является частью общей задачи формирования инфраструктуры товарного рынка. Кроме гл.47 вопросы хранения

53

затрагиваются и другим законодательством – ст.38 Устава ж/д транспорта, ст.79 Кодекса ВВТ (внутреннего водного транспорта), имеются нормы в законах об отдельных видах обязательств.

Договор хранения должен быть заключен в простой письменной форме. Форма считается соблюденной, если хранение удостоверено распиской, складским свидетельством или иным документом, подписанным хранителем. При несоблюдении формы допускается ссылка на свидетельские показания для установления тождества сданной на хранение и возвращенной вещи. Основная цель договора состоит в сохранности вверенного имущества.

Но в коммерческой деятельности приходится сочетать хранение с агентированием и выполнять множество дополнительных обязанностей: отгрузка по указанию поклажедателя, систематическое освежение запасов скоропортящегося товара, подборка ассортимента товара, выписка сохранных и залоговых свидетельств и другие. Здесь договор хранения смешанный – договор хранения и договор агентирования.

В коммерции договор хранения является платным. Плата вносится по окончанию хранения либо по истечению соответствующих периодов. Сюда включаются все расходы хранителя. Плата за агентские услуги и за хранение – целесообразно взимать отдельно и разделять их.

Особый случай – ответственное хранение. ГК ст.514 + другие акты. Отгруженная без договора продукция – если покупатель не желает ее использовать - принимается на ответственное хранение.

Обязанность ответственного хранения представляет собой разновидность отношений по хранению. Эти отношения могут возникать при получении вещей по любым видам договоров и даже при отсутствии договора. Включение норм об ответственном хранении не в главу 47 ГК, регулирующую хранение, а в параграф о договоре поставки – это очевидная неточность ГК.

Статья 514 ГК. Ответственное хранение товара, не принятого покупателем

1 . Когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить

сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

2. Поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок.

Если поставщик в этот срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику.

3. Необходимые расходы, понесенные покупателем в связи с принятием товара на ответственное хранение, реализацией товара или его возвратом продавцу, подлежат возмещению поставщиком.

При этом вырученное от реализации товара передается поставщику за вычетом причитающегося покупателю.

54