-могут носить не только нормативный, но и ненормативный характер: предусматриваться в договорах, формализоваться в обычаях, в деловых обыкновениях (в меньшей степени);

-данные меры могут применяться не только государственными, но и третейскими судами, а также самими субъектами торгового оборота без обращения к уполномоченным юрисдикционным органам;

-носят компенсационный характер, т.е. их цель восстановить имущественные потери пострадавшего лица;

-выгодоприобретателем после применения мер ответственности всегда является пострадавшее лицо;

-применяются по инициативе пострадавшего лица;

-по общему правилу действует презумпция вины нарушителя (НО смотри ст. 401 ГК РФ);

-возможность уменьшения ответственности соглашением сторон (ст. 15, ст. 400 ГК РФ) или судом (уменьшение размера неустойки по ст. 333 ГК РФ).

Меры ответственности – одна из форм, стимулирующих стороны к соблюдению и исполнению обязательств.

Способы стимулирования:

- способы позитивного стимулирования, суть которых состоит в том, что они позволяют усилить заинтересованность контрагента в надлежащем исполнении договорных обязательств

перспективой получения дополнительных материальных благ.

- способы негативного стимулирования (меры ответственности).

Позитивное стимулирование во многих случаях дает больший эффект. Они работают через договоры, т.к. пока в нашем законодательстве не установлены критерии их использования (но есть критерии ограничения их использования). К нему относится:

-скидки к цене товара/работ/услуг и к цене самого договора

-вознаграждение за приобретение определенного количества продовольственных товаров(бонусы, премии и т.д.) НО см. ст. 9 фз о торговле (ограничения в отношении бонусов: не более 10 % от цены товара)

-нематериальное стимулирование.

Меры негативного стимулирования имеют цель усилить заинтересованность контрагента в надлежащем исполнении договорных обязательств перспективой утраты материальных благ. Именно к этим мерам относятся меры имущественной ответственности, обеспечительные меры исполнения договорных обязательств (цель - профилактика), меры оперативного воздействия (отказ от договора без обращения в суд, встречное неисполнение договорных обязательств ст. 328 ГК РФ, удержание имущества должника ст. 359 ГК РФ, распоряжение имуществом должника, отказ от исполнения договора ст. 310 ГК РФ, отказ от принятия ненадлежащего исполнения ст. 311 ГК РФ). В основе – факт нарушения.

•в ГК РФ появился новый инструмент – обусловленное исполнение (условие: ставить в зависимость по исполнению своего обязательства от тех или иных обстоятельств, которые могут быть обусловлены поведением договорного контрагента; может

применяться в силу договора).

Меры, которые применяются при правомерном поведении – компенсационные мер. На основании договора, когда контрагент не допускает нарушений (плата за клиентелу).

5

Меры имущественной ответственности в торговом обороте.

1. Ответственности в форме возмещения убытков ст. 15, 393 ГК РФ.

В КП такая ответственность – основной вид имущественной ответственности. Поэтому в КП сложились иные подходы к применению института убытков.

Предмет доказывания: факт убытков + размер убытков + противоправность поведения + причинно-следственная связь между противоправным поведением и возникшими убытками + принятие мер по предотвращению или уменьшению убытков + вина контрагента вреда (презумпция вины + опровержение возможно в форс мажорных обстоятельствах).

Взыскание происходит на основании принятого судом решения либо на добровольной основе в претензионном порядке. Убытки подлежат возмещению (при рассмотрении дела судом) только в том случае, когда будет доказан размер убытков. Однако стороны не всегда могут доказать размер причиненных убытков, а суды выносят решения об отказе в возмещении исков.

В коммерческом праве сложился иной подход: если истец не может доказать размер убытков, то третейские суды наделены правом определить размер убытков. Ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА + возможно, это правило появится в ГК РФ.

Институт заранее оцененных убытков. Стороны заранее согласовывают и определяют в тексте договора размер убытков, которые могут возникать в силу того или иного нарушения. Суды сопротивляются и используют ст. 333 ГК РФ.

Рекомендация: в договорах предусматривать методику или способ расчета убытков. Суды признают такие договорные условия. Что можно использовать для разработки таких условий? Существует Временная методика определения размера убытков, которая утверждена Письмом Госарбитража СССР от 28.12.1990 г., а также Методические указания о порядке определения и взыскания убытков, утвержденные приказом Министерства торговли от 21.02.1985 г. № 37.

2 . Взыскание неустойки. В декабре 2011 г. Пленум ВАС РФ изменил свою практику применения ст. 333.

3.Проценты за пользование чужими средствами по ст. 395 ГК РФ.

4.Утрата задатка.

5.Компенсация по ст. 1515 ГК РФ компенсация за незаконное использование товарного знака (иск о возмещении убытков или иск о выплате компенсации). Размер компенсации от 10 тыс. до 5 млн. рублей или в двукратном размере стоимости товара.

Постановление Президиума ВАС от 27.09.2011 г. № 3602 /11: к гражданско-правовой ответственности не могут применяться правила, предусмотренные для других видов ответственности + доказыванию подлежит только факт нарушения. Добиться выплаты компенсации гораздо проще, чем по убыткам.

6.Изъятие из оборота и уничтожение товара.

В КП сложились определенные особенности применения ответственности:

-упрощенный подход к доказыванию размера убытков

-если размер не м.б. установлен с достаточной степенью достоверности, то определение их размера может быть осуществлено судом

6

-активное применение института заранее оцененных или согласованных убытков

-обязанность принятия пострадавшей стороной разумных действий по уменьшению своих потерь или убытков

-более активное, в отличие от ГП, применение пострадавшей стороной отказа от договора с последующим возмещением убытков.

•КП делает акцент на неотвратимости ответственности в виде возмещения имущественных потерь пострадавшего лица.

Условия, при которых применяется ответственность. В юридической литературе условия применения ответственности нередко смешивают с основаниями. Как было отмечено, основание ответственности — это источник, ее устанавливающий: закон или договор. Что же касается условий применения ответственности, то ими являются следующие:

1 ) факт нарушения обязательства должником, т.е. наличие юридической обязанности должника или права контрагента и факт их нарушения;

2) неправомерность действий нарушителя. В юридической литературе традиционно говорится о противоправности как условии ответственности, под которой предлагается понимать несоответствие действий должника установленным правовым нормам. Такая позиция пригодна для уголовного, административного и иных отраслей публичного права и совершенно неприемлема для сферы частного права. В коммерческих (и иных гражданско-правовых) отношениях, как правило, отсутствует конкретный нормативно-правовой акт, который должник нарушает своим действием. Нарушается обычно то или иное условие договора, выработанное самими сторонами.

Поэтому более точно говорить о неправомерности действий неисправного должника, а не об их противоправности. Изменение понятий означает кардинальное изменение подхода. Под неправомерностью предлагается понимать необоснованность действий должника на праве, т.е. отсутствие закона или договора, разрешающего должнику не исполнять обязательство или нарушать чужое право. В законе содержится исчерпывающий перечень случаев, когда должнику дозволяется действовать ненадлежащим образом. Таковы действия при осуществлении мер самозащиты от нарушения (ст. 14 ГК РФ), в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т.п. Здесь ненадлежащие действия должника будут правомерными, поскольку разрешены ему законом. Все остальное, кроме допускаемого по закону или по договору, будет являться неправомерным;

3)реальное понесение убытков вследствие нарушения, в том числе в качестве необходимых будущих расходов. Данное условие носит факультативный характер и необходимо только для взыскания с должника убытко в . Для взыскания неустоек или процентов по денежным обязательствам это условие не требуется. Возможны ситуации, когда нарушение со стороны должника даже выгодно кредитору, однако право на применение неустойки он все равно имеет;

4)факультативным условием, необходимым для взыскания убытков, служит наличие причинной связи между нарушением и возникновением убытков.

Доказывание причинной связи создает значительную трудность в деле возмещения убытков.

Требуют рассмотрения также основания для освобождения должника от ответственности за допущенное нарушение. В предпринимательской деятельности ответственность применяется без учета вины лица, кроме случаев, установленных законом или договором. Так,

7

согласно ст. 538 ГК РФ производитель сельскохозяйственной продукции несет ответственность по договору контрактации при наличии его вины. В силу ст. 404 ГК РФ, если неисполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Согласно ст. 401 ГК РФ предпринимательская организация может быть освобождена от ответственности, если докажет, что неисполнение обязательства произошл о вследствие непреодолимой силы, т. е. вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Более точно говорить не о непредотвратимости самих обстоятельств непреодолимой силы, а о непредотвратимости отрицательного воздействия таких обстоятельств.

Обстоятельства непреодолимой силы кроме чрезвычайного характера и непредотвратимости имеют еще следующие признаки. Они должны носить всеобщий характер, т. е. относиться не исключительно к должнику, а к неограниченному или относительно-определенному кругу лиц. Кроме того, они носят абсолютный характер, т.е. исключают исполнение обязательства независимо от усилий должника.

По смыслу п. 3 ст. 401 ГК РФ перечень обстоятельств непреодолимой силы может быть заранее предусмотрен в договоре. При этом закон не допускает ссылок должников на такие обстоятельства, как нарушение обязательства со стороны третьих лиц, отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке необходимого сырья или товаров. Приведенный перечень недопустимых ссылок не является исчерпывающим. В законе или в договоре могут быть названы иные обстоятельства, ссылки на которые не освобождают лицо от ответственности. Может быть предусмотрено даже, что ответственность в случае нарушения обязательства применяется независимо от каких бы то ни было обстоятельств.

Проблематика обстоятельств непреодолимой силы хорошо разработана в западной юридической литературе и судебной практике. Принято разделять такие обстоятельства на три группы:

•стихийного характера: наводнения, крупномасштабные пожары, тайфуны, землетрясения и т. п.;

•юридического характера: властные решения о запрете экспорта или импорта товаров, ограничения на определенные валютные операции, карантинные меры;

•социального характера: забастовки, локауты, военные действия и др.

Однако гораздо чаще стороны предусматривают в договорах перечни чрезвычайных обстоятельств, служащих основанием для освобождения от ответственности, что также разрешено законом. Такие перечни обычно обозначают французским синонимом «форсмажор».

От обстоятельств непреодолимой силы следует отличать появляющиеся в договорах под влиянием зарубежной практики оговорки о затруднениях вроде неблагоприятных колебаний рыночной конъюнктуры, значительных изменений цен на товар, курсов валют и т. п. Правовое значение таких оговорок по российскому законодательству состоит в возможности у заинтересованного лица требовать изменения договора в соответствии со ст. 310 и 450 ГК РФ.

Кроме обстоятельств непреодолимой силы закон предусматривает еще ряд оснований для полного или частичного освобождения должника от ответственности.

8