Эссе. Шаманский Герман

Федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Исследовательский центр частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации»

Эссе по курсу «Сравнительное правоведение»

на тему «Принципы европейского договорного права о содержании договора. Прямо выраженные и подразумеваемые условия в договорном праве стран общего права»

Выполнил: студент 2 курса

Шаманский Герман Русланович

(1) Европа

(1.1) DCFR

Начиная с 1995 по 2002 г. группой европейских ученых были разработаны так называемые Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law – PECL), которые принимались частями (1995, 1998, 2002 г.).

В 2008 г. Исследовательской группой по созданию Европейского гражданского кодекса был опубликован проект документа Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frames of Reference – DCFR), который является по существу проектом Гражданского кодекса Европы, и которые подготовлены во многом на основе PECL. Авторы текста DCFR отмечают, что он является, по большей части, текстом научным, выражающим развитие европейской правовой мысли¹. Полагаю необходимым обратить особое внимание на правила DCFR, как на правила, выражающие наиболее прогрессивные мнения европейских юристов.

Согласно п.II.-1:105 DCFR если лицо, которое с согласия стороны принимало участие в заключении договора или совершении иного юридического акта либо в осуществлении права или исполнении обязанности, возникших из него:

(a) знало или предвидело обстоятельство, или считается, что знало или предвидело его; или

(b) действовало умышленно или со сходным психическим отношением,

то знание, предвидение или соответствующее психическое отношение приписывается стороне.

Согласно ст. II.-9:101 DCFR (1) условия договора могут быть выведены из прямого или подразумеваемого соглашения сторон, из правовых норм или из практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, либо из обычаев. (2) При этом в случае необходимости решения вопроса, который стороны не предвидели или не решили, суд может исходить из наличия дополнительного условия, учитывая при этом, в частности: (a) природу и цель договора; (b) обстоятельства, при которых договор был заключен; а также (c) требования добросовестности и честной деловой практики.

(3) Условия, указанные в пункте (2), должны, если это возможно, быть такими, чтобы создавать последствия, с которыми стороны, предусмотри они условие в договоре, вероятно, согласились бы. (4) Пункт (2) не применяется, если стороны намеренно оставили вопрос неразрешенным, принимая последствия такого решения.

Данное положение Модельных правил представляется крайне важным, т.к. позволяет творчески подходить к толкованию договоров. Справедливым представляется утверждение о том, что ни в одном договоре невозможно предусмотреть все потенциальные ситуации, в которых контрагенты могут очутиться.

Study Group on a European Civil Code и Research Group on EC Private Law (Acquis Group)² был подготовлен комментарий к положениям DCFR, который, по-моему мнению, подлежит тщательному изучению.

Применительно к параграфу 1 обсуждаемого положения DCFR в комментариях отмечается, что условия соглашения могут быть выражены не только письменно. Такие условия могут быть выражены молчаливо, существовать в силу указания закона или вытекать из сложившейся между сторонами практики. Очевидно, что даже наиболее тщательно составленный контракт не может предусмотреть абсолютно все потенциальные ситуации, в которых контрагенты могут очутиться. Это означает, что каждый договор потенциально содержит в себе пробел в регулировании отношений сторон.

Для таких ситуаций второй параграф ст. II.-9:101 DCFR позволяет суду подразумевать (выводить) дополнительные условия. При этом, такие условия должны выводится судом исходя из целей и природы договора, из обстоятельств, при которых договор был заключен, а также из принципа добросовестности. При этом отмечается, что такие подразумеваемые условия могут предполагать наложение на ту или иную сторону дополнительных обязательств, но не должны ограничиваться таким обременением.

Говоря о молчаливо подразумеваемых условиях, следует отметить следующее. В комментарии к DCFR указывается, что мы ежедневно заключаем массу договоров с подразумеваемыми условиями. В качестве примера можно привести покупку газеты, при совершении которой по сути произносится лишь название газеты, а цена определяется исходя из ценника, приставленного к газете и подразумевается, что оплата будет произведена немедленно.

Разница между молчаливо подразумеваемыми условиями и условиями договора, выводимыми судом, заключается в том, что первые условия не содержат в себе ничего экстраординарного. Молчаливо подразумеваемые условия для любого обывателя будут настолько очевидными, что их будут воспринимать как должное.

Обычаи и сложившаяся практика являются важным источником подразумеваемых условий.

Так, согласно ст. II.–1:104 DCFR стороны связаны теми обычаями, о которых они договорились и той сложившейся практикой, которая уже устоялась между ними. Также стороны связаны теми обычаями, которые считаются общеприменимыми в аналогичных ситуациях, за исключением, когда применение такого обычая противоречит принципу разумности.

Возвращаясь к выводимым судом условиям договора (к параграфу 2 ст. II.-9:101 DCFR) следует отметить следующее. Как было указано выше, такие условия выводятся с учетом из целей и природы договора, из обстоятельств, при которых договор был заключен, а также из принципа добросовестности. При этом в DCFR возможность выведения таких условий ограничено критерием необходимости³.

Данный критерий выполняет две функции. Во-первых, параграф 2 ст. II.-9:101 DCFR не может быть применим в случае, когда определенный вопрос урегулирован с помощью одного из источников условий, перечисленных в параграфе 1 (прямо выраженные, молчаливо выраженные, закон, обычая и сложившаяся практика). Во-вторых, данный критерий подразумевает, что суд не должен использовать возможность по выведению условий договора только для целей улучшения функционирования такого договора. Суд должен оценивать, будет ли работать договор без такого дополнительно выводимого условия или нет. Если ответ на этот вопрос положительный, то скорее всего выведение подразумеваемого условия не требуется. Хотя из этого правила могут быть исключения. Например, суд предполагает, что без подразумеваемого условия договор будет работать, но какие-либо конкретные аспекты могут привести к явному дисбалансу сторон. В таком случае следует считать, что выведение подразумеваемых условий допустимо.

Теперь рассмотрим каждый возможный источник подразумеваемых условий договора.

Цель и природа договора. В данном случае суд смотрит на то, как лучше всего можно было бы исполнить договор. Размышляя на эту тему, суду следует руководствоваться условиями, которые обычно включаются в аналогичные договоры, а также регулированием таких договоров на международном уровне. Предполагается, что обычно включаемые условия, т.е. устоявшиеся в практике, отвечают требованиям оборота. Кроме того, такие обычно включаемые условия можно считать разумно ожидаемыми сторонами восполняемого договора. Международное же регулирование предполагает высокий уровень проработки совокупности прав и обязанностей сторон в конкретном типе договора, в наибольшей степени отвечающее интересам сбалансирования возможностей сторон договора.

Обстоятельства, при которых договор был заключен. Такие обстоятельства, а также предшествующие заключению договора переговоры, могут способствовать оценки того, о чем действительно стороны договаривались.

Принцип добросовестности. Принцип добросовестности в данном случае является балансирующим все предыдущие критерии. Использование данного принципа позволяет суду оценить ситуацию, с случае, когда два предыдущих критерия так или иначе могут давать несправедливый ответ. Например, с помощью принципа добросовестности может быть достигнуто справедливое решение в той ситуации, когда выведенное из первых двух критериев подразумеваемое условие будет приводит к возложению несоразмерного риска на одну из сторон договора.

Кроме того, параграф 3 ст. II.-9:101 DCFR предусматривает важный критерий – выводимое судом условие должно вызывать такие последствия, с которыми стороны согласились бы, если бы условие было предусмотрено ими в договоре изначально.

По мнению комментаторов DCFR, в некоторых случаях можно с достоверностью утверждать, что стороны применили бы такие условия в своем соглашении. Например, когда из содержания договора следует, что по группе вопросов стороны систематически выбирали один способ регулирования, намеренно отказываясь от другого способа. В данном случае логично предположить, что они выбрали бы аналогичный способ решения и для неурегулированного вопроса.

Согласно ст. II.-9:102 DCFR преддоговорные заявления, сделанные одной стороной, рассматриваются как условия договора, если другая сторона разумно полагала, что соответствующие заявления сделано с целью его включения в договор. Отношение другой стороны к включению такого заявления в условия договора должно быть очевидным; учитывать факт о том, сделано ли такое заявление в связи с профессиональной (деловой) деятельностью, а также компетентностью сторон.

В комментарии к DCFR отмечается, что аналогичных результатов можно достичь посредством применения правил об устных обещаниях и интерпретации оферты и акцепта. Данное правило направлено на то, чтобы достигать разумных результатов к конкретной ситуации.

ВЫВОД: Таким образом, в части регулирования условий договора DCFR позволяет выводить суду подразумеваемые условия из договора. Для этого Модельными правилами предлагается использование следующих критериев: 1) цель и природа договора; 2) обстоятельства, при которых договор заключен; 3) принцип добросовестности. При этом, такая возможность выведения условий предоставляется суду лишь при необходимости. Полагаю, что самым главным ограничением необходимости является невозможность использования права на выведение условий лишь для целей улучшения договора. Также DCFR, в противовес полномочиям суда, указывает на необходимость учета субъективной стороны вопроса – т.е. рассматривали бы стороны возможность включения такого условия в свой договор.

(2) Страны общего права

К семье англо-американского права относятся многие страны: Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия. Учитывая ограниченный объем настоящей работы, целесообразным представляется изучение лишь одного правопорядка из указанных выше. Таким правопорядком видится английское право, которое является первоисточником для всех остальных правопорядков.

Вопрос регулирования прямо выраженных и подразумеваемых условий в Англии статутом не урегулирован. Проблематика подразумеваемых условий разработана в судебной практике.

Во-первых, следует указать на то, что такие условия в английском праве делятся на:

1) подразумеваемые в силу закона;

2) подразумеваемые, в силу усмотрения суда, или, если переводить буквально, - в силу факта.

Пример статутного подразумеваемого условия можно обнаружить в Законе о купле-продаже товаров (Sale of Goods Act,1979). Согласно указанному закону, если товар продается по образцу, то он должен соответствовать такому образцу. Такие условия будут «включены» в договор независимо от желания сторон⁴.

Однако наибольший интерес представляет вторая группа подразумеваемых условий. При их выведении суд будет пытаться реализовать предполагаемые, хотя и неосуществленные намерения сторон.

Причины (основания), по которым суд может осуществить выведение подразумеваемых условий могут быть самыми разными:

1. Обычай (по принципу «обычай превращается в право»). Прецедент – Hutton v Warren (1836).

Условия применения судом обычая можно обнаружить в деле Cunliffe v. Teather & Greenwood (1967):

- определенность, т.е. устоявшееся единое толкование такого обычая;

- общеизвестность обычая (распространенность обычая в какой-либо сфере коммерческой деятельности);

- не противоречие обычая закону;

- обычай должен связывать стороны;

- обычай должен отвечать принципу разумности;

- существование обычая должна доказывать сторона, которая требует применение такого обычая.

2. Торговая практика или профессиональные обычаи;

3. Придание договору коммерческого смысла. Прецедент - Schawel v Reade (1913).

4. Соответствие деловой практики сторон. Прецедент - Hillas v Arcos (1932).

5. Сохранение эффективности бизнеса. Прецедент – The Moorcock (1889).

Также существует, так называемый, тест «назойливого свидетеля». Суд будет считать молчаливо подразумеваемыми условия сделки, если он может предположить, что в тот момент, когда стороны совершали сделку, какой-либо назойливый свидетель стал бы выпытывать у сторон то, хотели ли они это условие включить в договор. Стороны, в свою очередь, единогласно ответили бы ему «Ну конечно!». Прецедент - Shirlaw v Southern Foundries Ltd (1939).

Есть всего две ситуации, когда тест «назойливого свидетеля» не будет работать:

1. Когда одна сторона не знает о таком условии. Прецедент - Spring v National Amalgamated Stevedores and Dockers Society (1956).

2. Если не ясно, согласились бы обе стороны на это условие. Прецедент - Shell (UK) Ltd v Lostock Garages Ltd (1977).

В деле Liverpool City Council v Irwin (1976) лорд Деннинг обосновал выведение подразумеваемого условия разумностью, согласно которой оценивается, будет ли то или иное условие разумно для конкретных сторон договора.

В деле Crossley v Faithful & Gould Holdings Ltd (2004) выведение подразумеваемых условий было обосновано следующими доводами: «существование и сфера применения стандартизированных подразумеваемых условий ставят под вопрос факт разумности, справедливости и сбалансированности конкурирующих политических соображений».

ВЫВОД: Таким образом, в Англии существует также система прямо выраженных и подразумеваемых условий. Подразумеваемые условия делятся на два типа: в силу закона и в силу факта (усмотрения суда). Последние выводятся судом с учетом самых разных источников: обычаи; торговая практика; придание коммерческого смысла договору; соответствие деловой практики сторон; сохранение эффективности бизнеса.

Английское право также знает понятие молчаливо подразумеваемых условий, которые выявляются с помощью теста «назойливого свидетеля».

В последнее время все большее применение получает такое основание выведения подразумеваемых условий, как разумность и необходимость.

ОБЩИЙ ВЫВОД:

Сравнивая две системы регулирования прямо выраженных и подразумеваемых условий договора предложенных в DCFR и выработанные в английской судебной практике, невольно назревает мысль о том, что различия между соответствующими системами не так уж велики. Представляется, что определенные казусы будут решаться идентично в рамках системы координат обоих подходов.

Конечно, нормы DCFR представляются более системными и логически выверенными, но едва ли они лучше удовлетворяют требования оборота по сравнению с тем, как на практике функционируют английские прецеденты.

Так, явно прослеживается параллель между английским тестом «назойливого свидетеля» и молчаливо подразумеваемыми условиями по правилам DCFR.

Во многом также можно обнаружить пересечения между обстоятельствами, учитываемыми при выведении условий по правилам DCFR и такими условиями выведения подразумеваемых условий, как придание договору коммерческого смысла, сохранение эффективности бизнеса.

Однако, сложно обнаружить аналог критерия необходимости выведения условий, ограничивающего право суда совершать такое выведение условий, которое установлено DCFR. Можно предположить, что подобную функцию будет выполнять принцип разумности (Liverpool City Council v Irwin (1976)), который направлен на ограничение судебного усмотрения, а также на оценку конкретных выводимых условий.

Список использованной литературы:

1. Модельные правила европейского частного права (перевод с английского). (науч. ред. Н.Ю. Рассказова) – Статут, 2013

2. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group);

3. Английское договорное право: просто о сложном / В.В. Оробинский. – Издание 2-е, перераб. и доп. – Ростов н/Д: Феникс, 2016.

4. Chris Turner. Contract Law. Key facts key cases. 2014

5. Exploring Contract Law. Edited by Jason W. Nayers, Richard Bronaugh and Stephen G. A. Pitel. Oxford and Portland, Oregon, 2009.

1 Модельные правила европейского частного права (перевод с английского). (науч. ред. Н.Ю. Рассказова) – Статут, 2013

2 Указанный комментарий составлен под редакцией следующих авторов: Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll

3 В оригинале используется слово «necessary»

4 В данном случае несложно заметить сходство с российскими императивными нормами закона.

9