Нормативная система догосударственного общества и переход к государству

1. Зарождение социальных норм и особенности регулирования поведения людей в архаичном обществе

2. «Идеальный» и «пережитый» правовой порядок: тотем, миф, обычай

3. Общинная модель организации власти и место человека в ней

4. Зарождение личного статуса в общине

5. Вождистко-корпоративная организация публичной власти

1. Последние данные современной археологии привели ученых к выводу, что начало родовой организации просматривается в эпоху палеолита. Из этого следует, что, во-первых, родовая организация оказывается старше homo sapiens, во-вторых, что поворотный момент в социогенезе (т.е. возникновении элементарнейшей социальной структуры) опережает поворот в антропогенезе (т.е. формировании физического типа человека, близкого к современному).

В антропологической литературе запрет на совершение какого-либо действия обозначается термином табу (Дж. Кук в 1777г.). Запрет вступать в интимные отношения с кровными родственниками основывался на убеждении, что последствием их становится появления дефективного потомства. Поэтому нарушение табу на инцест практически у всех изученных народов независимо от стадии из развития рассматривалось как преступление и жестоко каралось. Более внимательное изучение быта народов мира опровергает свидетельства миссионеров о «повальном грехе» туземцев, а ведь на основу этих данных Л.Г. Морган делал свое ошибочное заключение о том, что древнейшей формой брака являлась основанная на групповом браке всех лиц одного поколения так называемая кровнородственная семья – еще один пример того, как современное научное знание способно корректировать наши представления, казавшиеся аксиомами.

Таким образом, табу как биолого-психологическая запретная норма является генотипом других нормативных регуляторов, а табу на инцест - первым брачно-семейным регулятором.

2. Тотемизм – это способ социального группирования и религиозная система верований и обычаев. Он был мощнейшим регулятором отношений родства, прообразом современного семейного права, первой формой осознания родственных отношений. Посредством табу и тотемической символики достигались цели упорядочения жизни общин, ибо никакого внешнего принуждения, кроме своеобразно понимаемого «контроля» со стороны духов и божеств, община не знала.

Другим важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственная та же логика, что и мышлению рационалистическому. Характеризуя миф как «императивную модель для соответствующего устроения человеческих связей и взаимоотношений», В.С. Нерсесянц с полным основанием делает вывод: «В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм. Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху».

Миф выполнял следующие функции: отражал существующие нормативные регуляторы и, канонизируя их, служил источником нормативного предписания, облеченного подчас в нравоучительную форму. Для юридической антропологии представляет интерес нормативная, предписывающая часть мифа, аккумулирующая опыт предшествующих поколений и дающая «идеальную» модель поведения. Для того чтобы эта модель работала она должна была отражаться в определенном действии – магии, ритуале, обычае.

Усваиваемые с детства через мифы и устную передачу правила поведения, являвшие собой как бы «идеальную правовую модель». В магии не только не подтверждались, а даже отрицались и подавлялись, коль скоро отдельные индивиды полагались скорее на специфический опыт эмоциональных состояний, нежели на специфический опыт эмоциональных состояний, нежели на послушное следование общепринятой модели. Магия в этом смысле давала модель «девиантного», то есть противоправного поведения. Но она была (и в некоторых своих проявлениях остается) составной частью бытия человека.

Таким образом, саморегуляция жизнедеятельности первобытной общины и регуляции поведения человека в ней достигаются посредством правил поведения и сопровождающих их ритуалов и обычаев. Эти регуляторы носят естественно-обязательный характер. Достижению высокой степени сплоченности такой общины способствует полная интеграция индивида в ее структуру, воспринимаемая им же как естественная необходимость.

3. Община привлекает специалистов по антропологии права для изучения изменений в правовом бытии человека по мере усложнения социальной организации общества и способов управления социумов. Детальное изучение древней, новой и новейшей истории требуется для того, чтобы выяснить, какие исторические формы нормативного регулирования современное государство, задыхающееся под тяжестью своих законов, может без особого ущерба для своего суверенитета вернуть гражданскому обществу и тем самым разгрузить вой административный и судебный аппарат, а какие отжили безвозвратно.

Земледельческая (сельская) община характерна тем, что каждая входящая в нее семья получает свой земельный надел по числу работников или домов; в собственность семьи входит и жилище, скот, птица, огород; в общественной собственности остаются пахотная земля, пастбища, леса, общественные строения. Таким образом, существование двух видов собственности, столкновение семейных (частных) и коллективных интересов требует создания иной, чем прежде, структуры управления и иных регулирующих норм. Именно на стадии возникновения сельской общины исследователи фиксируют и появление таких институтов самоуправления, как сходка (собрание) общинников, совет старейшин (глав семей), предводитель (вождь).

С усложнением общинной организации у человека появляются уже определенные индивидуальные права, а именно право собственной (семейной) на жилище, скот, огород, впоследствии и на земельные наделы, право на участие в управлении делами общины через формы общинного самоуправления («общинной демократии»).

Возрастающие размеры человеческих общностей, создание надобщинных органов управления делают практически невозможным одновременное участие всех сородичей, соплеменников в процессе самоуправления. Если понимать самоуправление как поголовное участие всех сородичей, соплеменников как поголовное участие всего населения в управлении, то логично прийти к выводу, что его распространенность на общество прогрессивно уменьшается. Но самоуправление предполагает не столько поголовное участие в нем членов самоуправляющейся общности, сколько наиболее полное отражение потребностей саморегуляции жизнедеятельности этой общности самой общностью, создающей для этого органы самоуправления, свобода действий которых пока не ограничивается извне. Иными словами, если ряд важнейших решений принимает круг избранных (в прямом и переносном смысле) лиц, то это все же свои соплеменники, то есть границы племенной суверенности не нарушаются.

Универсальной формой выражения норм, на которых строилось племенное управление, остается обычай. Но племенные органы управления принимают решения, которые могут идти вразрез с существующими «вековыми обычаями», но освященные авторитетом собрания, племенного совета «старейших и мудрейших», эти решения затем усваиваются общинниками как новые правила их поведения. Племенное самоуправление выступает в этом случае как нормотворческий институт, как орган социального планирования и предвидения.

4. Обособление групповых и личных интересов подрывало традиционные структуры общинно-племенного самоуправления. Начавшийся процесс выделения публичной власти, ее кристаллизация требовали иной среды, чем архаический коллективизм родоплеменного строя. Поскольку сразу взорвать общинно-племенные структуры самоуправления, освященные временем, традицией, магическими ритуалами, было невозможно, к новым требованиям приспосабливаются иные социальные структуры, лежавшие до сих пор как бы на периферии системы общинно – племенного самоуправления.

Разложение первобытно-общинных отношений, появление племенной верхушки, претензии ее на безраздельное господство над соплеменниками превращают мужские союзы из институтов социализации юношей и общественных клубов мужского населения в органы «внеэкономического» принуждения основной массы соплеменников, вначале женщин, детей, пленников, затем и рядовых общинников.

«Раздвоение публичной власти» между двумя системами организации общественной жизни – самоуправляющей общинно-племенной и самоуправляющейся узкокорпоративной – при всех коллизиях, возникающих из такой раздвоенности, все же давало выход личным или групповым интересам, способствовало развитию личной инициативы. Призывая своих членов к жесткой, регламентированной организации, тайные союзы вместе с тем не позволяли им слишком замыкаться в интересах рода, семье, общины, как бы раздвигая общественный диапазон бытия тех, кто состоял в организации.

5. Круг участников процесса управления становится все более узким. Это уже время отделения управленческих функций от производства материальных благ; дуализма племенных норм (одни для знати, другие для рядовых общинников); создания самостоятельного управленческого слоя в лице вождей, жрецов и членов их семей, живущего за счет грабительских войн, принудительных работ общинников и присвоения прибавочного продукта. Рядовые общинники уже не допускаются к управлению общиной, не говоря о племени, к тому же преклонение перед «божественной силой» вождя, магическими чарами жреца, страх быть жестоко наказанным или принесенным в жертву по любому поводу, бесчисленные табу и запреты лишали общинника попыток к самостоятельности в общественном поведении.

Иерархическое начало в правовом статусе человека, возникшее в эпоху «военной демократии» и развившееся в эпоху вождеств, в условиях государственного бытия человека впервые приобретает институциональный характер в виде письменных норм права. Поиск компромисса между справедливостью, которую гарантирует государство и закон, и справедливостью, которую каждый человек понимает по-своему, в европейской правовой мысли пойдет именно по пути обеспечения формального, закрепленного в законе и в судебной процедуре равенства.

Человек в системе традиционного права

1. Смысл подготовки юристов и ценностные установки традиционного общества

2. Правовой мир индусской общины

3. Китайская традиция права

4. Шариат и мусульманско-правовая культура

1. Существуют две основные модели правовой регламентации: государственная, основанная по позитивном праве (законе) и религиозно-этическая, именуемая также традиционной, которая зиждется на освященной традициями ритуально-этической основе. Нетрудно догадаться, что именно изучение второй модели составляет «изюминку» юридической антропологии и дает возможность изучить правовое бытие человека в системе нормативных координат, имеющей иное измерение, чем то, которое зависит от воли законодателя.

Смысл подготовки юриста не в том, чтобы он выучил наизусть и в деталях действующие сегодня нормы. Вряд ли это понадобится ему через десять лет в профессиональной деятельности, для которой большая часть этих норм будет не нужна. Но ему важно понимать структурную взаимосвязь норм и их согласования друг с другом. Нормы права могут меняться от росчерка пера законодателя. Но в них и немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейших образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может действовать на эти элементы точно так же, как на наш язык или нашу манеру размышлять. Так вот, нам кажется, что даже краткий анализ традиционных парвовых систем и статуса индивида в них – лучшая тренировка ума и воображения любого юриста на предмет осознания цивилизационной многовариантности правовых способов решения одних и тех же проблем человеческого существования, не говоря уже о несомненной познавательной ценности такого анализа.

2. При определении индусского права необходимо проводить различие между правом Индии, независимого государства, образованного в 1947 году на значительной части бывшей Британской Индии, и правом общины, исповедующей индуизм и имеющей своих последователей как в Индии (85% населения), так и в Пакистане, Бангладеш, Непале, Бирме, Восточной Африке и т.д. Уже в силу этого различия индусского традиционного права в историческом обозрении по преимуществу был и остается «человек общинный», только недавно начавший приобретать правовые признаки «человека государственного». Между этими двумя состояниями подавляющего большинства современных индийцев нет резкой границы. Этим и интересен для нас правовой мир индуса, как древнего, так и современного.

Осознание «несправедливости» (на самом деле – предопределенности) своего статуса как дара и как испытания перед новой жизнью, в этом, видимо, «тайна» философии жизни индуса, в полной мере проявившейся в более поздней вариации индуизма – буддизме, в котором достижение «просветления», «прозрения» составляет основу жизненных усилий.

3. Китайская традиция не знала понятия собственно права, принятого в классических системах европейского законодательства. Китайский иероглиф, обозначающий писаный закон (фа), выражает идею нанесения человеку увечья, то есть наказания за совершенное преступление. Не случайно идея закона в древних китайских текстах почти сливается с понятием наказания (син). Третий термин, обозначавший в Китае закон, - понятие статуса, уложения (люи) – был взят из музыкальной терминологии, где он обозначал нормативную высоту тона. Впрочем, господствующие школы ктитайской мысли – конфуцианство и даосизм – всегда с большим недоверием относились к писаным законам, истребляющим в людях природную простоту и радушие.

5. Если требуется привести пример неразрывной связи правовой системы с образом жизни отдельного человека, то ислам – самый наглядный пример. Действительно, религиозная форма сознания, лежащая в основе ценностей исламской цивилизации, теснейшим образом связывает интересы и ценностные установки уммы (мусульманской общины в самом широком собирательном смысле) с образом мыслей и поведением правоверного мусульманина.

Поведение мусульманина основано на ценностях и установках шариата – внутреннего идеала, к которому надо стремиться. Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, он – «закон жизни». Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором социальных отношений мусульманского мира, личного статуса мусульман.

Обычное право в российской правовой системе

1. Понятие обычая и обычного права

2. Обычное гражданское право

3. Обычное уголовное право

4. Суд и процесс по обычному праву

1. Слова "обычай", "обычное право" в последнее время достаточно часто употребляются в различных, иногда прямо противоположных смыслах. Обычаи делового оборота в цивилистике, обычаи в международном праве, различного рода обыкновения |весьма многообразны. Еще классическое римское право, становление которого растянулось на много веков, довольно часто обращалось к обычаям догосударственного состояния, которые частично были переработаны в процессе законотворчества, а частично вошли в первые сборники правовых норм без существенных изменений. Аналогичное положение наблюдалось и в других обществах. В Древней Греции, например, законы Драконта базировались на нормах обычного права. Учитывали обычай и многие последующие законодательные акты

Удачная попытка дать понятие правового обычая и обычного права была предпринята замечательным отечественным теоретиком права А.Б. Венгеровым. Обычное право он рассматривал как мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных условиях. Отмечая появление обычного права на весьма ранних ступенях правового развития, он отмечает, что оно охватывало в первую очередь семейно-брачные отношения, регулировало земле- и водопользование, имущественные отношения. А само обычное право, по концепции А.Б. Венгерова, вырастает из обычаев, складывающихся исторически и закрепляющих полезный опыт человечества. Говоря об обычном праве, исследователь связывал их появление и первобытной мононорматикой, разбивая эволюцию которой на два этапа: эпохи присваивающего и производящего хозяйства. Таким образом, автором было более четко определено, что обычное право имеет своим истоком общество догосударственное. Но уже нормативное закрепление оно получило только тогда, когда стало формироваться государство и его основные институты. Им же отмечалась живучесть обычаев, даже тех из них, которые не санкционированы официально государственной властью, но продолжают жить в сознании народа, который их соблюдает иногда более права государственного.

Отечественными историками права также поднимаются вопросы теории обычного права. В.Г. Графский определял обычное право (правовые обычаи) как основанные на частом употреблении широко известные правила правового назначения, регулирующие в догосударственном обществе практически все типичные отношения. Другое название обычного права, предложенное этим исследователем, — первобытное право, которое он наделял следующими особенностями: казуистичность, обязательное соблюдение ритуалов, обвинительно-состязательный характер судебного разбирательства. "Обычное право поначалу — это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования".

2. В сфере вещного права обычное право имело существенные особенности, которые помогают многое понять в социальном или политическом поведении крестьянина. Обычное право содержало две нормы, находившиеся в противоречии с официальным гражданским правом, которые имели особенно большое значение: принцип трудового права, согласно которому человек может владеть только тем, во что он или его предки вложили труд, и смешение понятий «собственность», «владение» и «пользование». Хотя крестьянство в массе различало «мое» и «чужое», в особенности применительно к движимому имуществу, но не проводило четкой грани между собственностью и владением в особенности в отношении земли и другого недвижимого имущества. «Моим» крестьянин считал тот участок общинной земли, которым временно владел в данный момент, и усадебную землю, которая находилась в постоянном его пользовании. Эти особенности обычного вещного права позволяют объяснить претензии крестьян на помещичьи земли после эмансипации: постоянное участие крестьян в обработке помещичьих земель, пользование ими в форме аренды или другими способами, наличие сервитутов, различные виды права пользоваться помещичьими угодьями поддерживали в них убеждение, что существовавший правопорядок являлся переходным к тому времени, когда вся помещичья земля перейдет в их владение, поскольку она освоена их предками, а помещики незаконно присвоили результаты их труда.

Все договоры между крестьянами, как правило, заключались устно и только с некрестьянами – письменно. Заключение сделок крестьянской среде обычно сопровождалось особым ритуалом. Например, раздел имущества начинался с разрезания пополам каравая, что символизировало разрыв отношений между делящимися. Ритуал сопровождал сделки купли-продажи, так как, согласно воззрениями крестьян, между человеком и вещью существовали особые отношения, разорвать которые можно было с помощью специального ритуала. Обычное право запрещало продажу имущества, являвшегося основанием для обеспечения платежеспособности хозяйства, например, дома, без согласия схода.

Правила наследования у крестьян по обычному праву тоже имели особенности. Во-первых, крестьяне почти не пользовались завещанием, что свидетельствовало не только о неграмотности, бедности, но и о скованности воли крестьян общественными и нравственными нормами. Наследство составляли постройки, движимое имущество и купленная земля, и все это могло переходить только членам семьи; надельная земля в принципе передавалась только членами данной общины, обычно она оставалась в семье, если дети не делились. Обычное наследственное право учитывало не только кровнородственные отношения, но и трудовой вклад, который внес каждый член семьи мужского пола в создание семейного имущества. В силу этого, в отличие от закона, имущество крестьянского двора могли наследовать не только кровные родственники, но все члены семьи-хозяйства, которыми считались все те, кто работал, в хозяйстве и создавал его имущество, - усыновленные, приемыши и незаконнорожденные. Дочери допускались к наследованию в равной степени с сыновьями, если выходили замуж за «приймака», то есть если жених входил в семью невесты. При жизни дворохозяина раздел хозяйства разрешался общиной, если домохозяин не был в состоянии руководить хозяйством, пьянствовал, проматывал имущество.

Существенные особенности крестьянской семьи состояли в том, что это был прежде всего союз хозяйственный, нередко объединявший в своем составе несколько малых семей и лиц, не связанных кровным родством, которые в среде других сословий проживали обычно отдельными семьями. Все члены такой семьи вели общее хозяйство под руководством ее главы. Из этого вытекали многие особенности семейного обычного права: слабое развитие индивидуальной собственности членов семьи, невозможность для них заключать сделки помимо главы семьи, принадлежавшее последнему право распоряжаться имуществом семьи, хотя оно формально считалось общей семейной собственностью. Слабая роль капитала в хозяйстве обусловливала важное значение личного труда членов семьи, от которого зависела их доля в наследстве или в имуществе при разделе семьи.

У крестьян и в начале ХХв. сохранились те виды родства, которые у других сословий выходили из употребления. Кроме кровного родства признавалось свойство (связи, возникавшие посредством брака) и духовное родство (основано на восприятии при крещении и называлось кумовством). Известно было крестьянм усыновление. От древних времен сохранился у них такой вид родства, как братание («побратимство», «крестованье»), возникавший посредством особого обряда – обмена нательными крестами, почему они и назывались «крестовыми братьями» или «крестовыми сестрами».

Заключение брака среди крестьян, как до XVIII в., проходило в три стадии – брачное соглашение, венчание и свадьба. Соглашение заключалось, как правило, родителями брачующихся устно и предусматривало время бракосочетания, условия о расходах по свадьбе, о подарках, вознаграждении родителей невесты за лишение их рабочей силы («кладке»), о приданом, а также о неустойке, залоге или задатке на случай, если какая-нибудь сторона откажется от брака. Соглашение сопровождалось символическими действиями, какие обычно совершались при заключении сделки, - рукобитье, молитва и угощение водкой. Решающая роль в брачных делах принадлежала родителям, но с волей детей стали считаться больше, чем прежде.

3. Среди российского крестьянства слово “преступление” употреблялось редко, его заменяли выражения “вина”, “проступок”, “злодеяние”. Понятие о преступлении в народном правовом быту тесно соприкасалось с понятием греха. Происходило это по ряду причин, и прежде всего из-за религиозности крестьян. Слово “грех” имело несколько смысловых значений. Помимо традиционного - поступок, противный закону Божию, вина перед Господом, В.Даль указал на другое - беда, напасть, несчастье. В крестьянском быту, по наблюдениям П.Тимофеева, сохранилось определение греха как убытка, ущерба.

Часто крестьяне недопонимали различий между грехом и преступлением, которые по - своему слагались в разных местностях и определялись условиями жизни. Например, в Болховском уезде Орловской губернии преступлением считалось убийство, воровство, грабеж. Грехом называли ругательства и мелкую кражу. Подытожив опросы крестьян Чистопольского, Тетюшского, Самарского и Ставропольского уездов, Е.Соловьев писал, что святотатство, поджог, умышленное убийство, кража, грабеж считались как грехом, так и преступлением. Уклонение от воинской повинности, стрельба дичи в запрещенное время - проступки, но не грех. Самоубийство, развратная жизнь и пьянство - грехи, а кража леса из казенного леса - не грех и не преступление. На наш взгляд, представляют интерес данные, приведенные В. Тенишевым, о деяниях, по народным понятиям, греховных, но церковью не запрещенных. Так, у крестьян Ярославской и Калужской губерний греховным считалось: женщине спать на животе, сидеть в шапке, свистеть в комнате, держать в комнате собаку, молиться, широко расставив ноги, бранить небесные светила, бабам прясть в пятницу и пр.

Следствием коллективной формы крестьянского общественного устройства стало соединение в одно целое правовых, нравственных и житейских правил. Нарушение устанавливавшихся веками норм общежития накладывало негативный отпечаток на жизнь всего общества. Поэтому несоблюдение нравственных норм расценивалось как преступное деяние и подвергалось наказанию. По решениям общинных и волостных судов крестьян строго наказывали за пьянство, распутную жизнь, ленность и бесхозяйственность. Нарушение установившихся правил поведения и норм общежития считалось в крестьянском правовом быту гораздо большим преступлением, чем несоблюдение официальных законодательных норм. Любое деяние, в том числе убийство, совершенное по приказу всего “мира”, в глазах крестьян не было преступным и греховным, а считалось вполне правомерным. Кроме того, народ рассматривал преступление как отношение к личности и поведению обвиняемого, а не как отдельное противозаконное деяние, совершенное им (как это было в римском праве). Крестьяне свидетельствовали, что поджоги имущества богача (гумна, льна, ржи, строений, леса) не считались преступными действиями, лишь бы огонь не задел бедного. Состоятельного крестьянина, в отличие от бедняка, наказывали даже за мелкую кражу.

Обобщив правовоззрения крестьян на преступления, отметим - они квалифицировались как личная обида и частная проблема потерпевшего. Община, за редким исключением, вмешивалась в разбирательство между ответчиком и истцом только по просьбе последнего. Бывали случаи, когда в качестве пострадавшего выступал “мир” (при порубках в мирском лесу, при потравах общественных лугов, при поджогах мирских зданий, а также при осквернении святынь и словесном оскорблении схода).

Народная мысль в течение многих веков пыталась найти причины совершения преступлений. Крестьяне объясняли их влиянием наследственности на волю человека (“Благословляет отец деток до чужих клеток”). Были семьи от деда или прадеда известные своими преступными наклонностями. Причиной преступления, как писал В. Максимов, считали воздействие порчи, наведенной на человека (“Не родится вор, а умирает”). Народная пословица “От тюрьмы, да от сумы не отказывайся” подчеркивает фатальную зависимость человека от судьбы, случая, злой воли. Крестьяне убеждены, что от них “не уйдешь, не отчураешься, не объедешь даже на кривых оглоблях”, никто не застрахован от этих губительных сил. К подобного рода преступлениям народ относил действия, совершенные без намерения, вызванные толчком какой-то неведомой силы, “особым психическим настроем”. О людях, прежде пользовавшихся безупречной репутацией, говорили: “Нечистый подтолкнул”, “Воры не родом ведутся, а кого черт свяжет”. В числе других причин преступлений, крестьяне называли человеческие слабости, подверженность соблазнам, пороки (“От запада до востока нет человека без порока”, “Грех - воровать, да нельзя миновать”). Крайняя бедность и нищета также относились к причинам, подталкивавшим к преступлению (“Нужда лиха и голод не тетка, а голодный и архиерей украдет”, “Пустой мешок введет в грешок”).

В целом преступление рассматривалось как беда или грех, а провинившийся считался несчастным человеком. Отсюда, по С. Максимову, забота о бежавших с каторги и плач по приговоренному к смертной казни, положительная мифологизация разбойников в народном фольклоре. Народ, как отмечал С. Пономарев, жаловал даже убийц, говоря при этом “ над ним беда случилась”.

Наклонности каждого были хорошо известны общине. Так называемые ведомые воры отграничивались от воров по причине нищеты и из-за магарычей. Ведомым, явным или отъявленным вором считался, по утверждению М.Духовского, человек несколько раз уличенный в преступной деятельности. С них начинали обыск по случаю кражи в общине. Ведомого вора могли наказать даже на основании подозрения. Народное отношение к ворам было противоречивым. Заядлого преступника могли убить, но на ловкого и известного вора смотрели с восторгом и завистью. О таком говорили: ”Ему пристало и воровать-то: видишь, вертится как диавол - утащит из глаз и не увидишь и концов не найдешь”.

Крестьян работящих, не отказывавшихся подсобить за небольшую оплату, прощали за незначительные кражи. Пословица “Нужда не знает закона” встречалась И.Снегиреву на латинском, итальянском, польском, кроатском и немецком языках. Это свидетельствовало о толерантности многих народов к преступлениям по причине крайней необходимости, когда украденого хватало лишь на утоление голода. Их в общине не преследовали, но друг другу жаловались, что от мелкого воровства невозможно было жить спокойно. Таким образом, при оценке преступления учитывали причины, побудившие правонарушение, обстоятельства, при которых оно было совершено, и самое главное - размер причиненного ущерба. Последнее было ключевым при разделении преступлений по значимости.

Самой большой бедой для российской деревни были пожары и конокрадство. Надо проникнуться заботами крестьянина, чтобы составить себе представление о роле рабочей лошади в его хозяйстве. Конокрад переворачивал весь хозяйственный уклад крестьянской семьи. Бедняк, при всей выносливости русской натуры, терял голову и опускал руки. Исследователи народного быта приводили многочисленные примеры рокового влияния конокрадов на судьбу крестьян. Так, по сведениям А. Левестима, целые селения Екатеринославской, Ковенской, Минской губерний, лишившись лошадей, вынуждены были заняться отхожими промыслами. Крестьяне сурово расправлялись с конокрадами, полагая главной причиной неистребимости этих преступлений недостаточное внимание к ним со стороны начальства. Хотя преобладающее большинство случаев конокрадства, на наш взгляд, было следствием крайней беспечности самих крестьян.

Что касается имущественных правонарушений, то здесь представления российских крестьян значительно отличались от взглядов других народов. Как отмечал И. Оршанский, у народов земледельческих, “где всякая копейка добывается тяжелым трудом ..., преступления против имущества... наиболее чувствительны для потерпевшего и потому наиболее опасные в глазах общества”. Российские крестьяне к этим преступлениям относились “хладнокровно, равнодушно”. Из поколения в поколение передавался взгляд на воровство как на возможность легкой жизни, не трудясь получать все необходимое и шанс разбогатеть за короткий срок. Именно поэтому при возмещении причиненного ущерба (как правило, в двойном размере) и заключении мирового соглашения виновный освобождался от наказания. Основная причина такого взгляда на имущественные правонарушения, как представляется, коренится в длительном господстве крепостного права, когда сохранность и целостность крестьянского имущества напрямую зависела от произвола помещика. Другая причина заключалась в экономической беспомощности, бедности российского народа. Состояние и перспективы крестьянского хозяйства были таковы, что кража подчас становилась единственным способом выживания. Крестьяне рассказывали, как больные матери частенько посылали своих детей сорвать плоды с чужого огорода. В голодные годы крестьяне нередко крали хлеб у зажиточных общинников, а недостаток топлива приводил к тому, что деревенское кладбище оставалось без крестов. Суеверие народа также провоцировало многочисленные кражи. По сведениям А. Левенстима, в Ярославской губернии практиковалась кража цветов, поскольку они “лучше отрождаются, чем купленные”, а рыбаки Архангельской губернии похищали друг у друга удочки, считая, что на краденные крючки рыба лучше ловится. Кражи, основанные на предрассудках, бытовали и у других народов. К примеру, в Германии крали на Новый год капусту для корма лошадей, таким образом, предохраняя их от болезней и пр. Если вышеприведенные виды краж не оценивались народом как преступление, то ответственность за кражу лука, иголки или яиц под влиянием предрассудков, напротив, чрезмерно утяжелялась. Нередко причиной краж становилось обостренное чувство социальной справедливости у крестьян. Поэтому воровство у богатых не считалось преступлением, а рассматривалось как восстановление справедливости.

Весьма показательно, на наш взгляд, отношение крестьян к личным обидам. Поскольку в этих случаях проявлялась оценочность значения человеческой личности. В народном быту насилие над личностью, равно как и открытое посягательство на имущество, не считалось особо опасным. Более того, преступления против личности по степени важности в ряду правонарушений стояли ниже имущественных. Это объясняется образом жизни народа и низким уровнем крестьянской культуры и, как следствие, грубостью нравов. Среди общинников драки и оскорбления были делом обычным и не преследовались в судебном порядке. Ситуация изменилась после отмены крепостного права и введения волостных судов, по решениям которых обиженный мог получить денежную компенсацию. Неудивительно, что большая часть дел, рассматриваемых в первые годы существования волостных судов, касалась личных обид. Угроза оценивалась народом как совершенное преступление (“Лучше обиду делай, а не угрожай”). По крестьянским воззрениям, оскорбления подрывали репутацию, влияли на общественное мнение и приравнивались к клевете и доносу. Поэтому в случае недоказанности обвинения обидчик строго наказывался. В делах об оскорблениях между родителями и детьми народные судьи всегда становились на сторону родителей. Вплоть до конца Х1Х века никакой проверки справедливости возводимых на детей обвинений не проводили, так как считали, что “ни один родитель не согласится оклеветать напрасно своих детей”. Кроме того, по народным воззрениям, родитель “ по своей воле” всегда вправе наказать собственных детей. Деспотизм отцов и матерей, нередко проявлявшийся в публичной порке, – обычное явление крестьянской жизни.

Среди других преступлений крестьяне выделяли разбой (насильственное отобрание имущества с убийством потерпевшего) и грабеж. Убийц называли злодеями, совершившими “неотмолебный грех”.

Крестьяне выделяли обстоятельства, отягчавшие преступления. Время совершения преступления, например. В Новгородской, Ярославской, Вологодской, Орловской губерниях преступления, совершенные ночью, считались тяжелыми (“Ночь темней, вору прибыльней”, “Прясть мочью, а красть ночью”). В Нижегородской и Смоленской губерниях, наоборот, “денный грабеж” считался более серьезным правонарушением (“Не только бога не боится, но и людей не стесняется”). В некоторых районах вообще не придавали значения времени и месту совершения преступления. Главными отягчающими обстоятельствами для всех крестьян выступали тайность преступления и дерзость правонарушителя, то есть, когда человек не имел возможности защитить свое имущество и жизнь (“Тати не жнут, а погоды ждут”, “Люди - молотить, а он замки - колотить”). Вину утяжеляла кража в церкви, у путника в дороге, у близких людей, у погорельцев, у неимущих, а также кража лошадей, крупного домашнего скота, хлеба и пчел. Осуждалась бесполезная кража (“Лучше красть себе или лошади”). Серьезное значение в глазах народа имел способ совершения преступления (кража со взломом, насильственное похищение, предварительный сговор). Большую роль играла личность виновного. Наиболее строго наказывались рецидивисты. Самым тяжким считалось умышленное убийство.

По - иному крестьяне смотрели на преступление при смягчающих обстоятельствах. К ним относились, например, физические недостатки и болезненное состояние провинившегося (“Дураку закон не писан”, “Старым и больным закон не лежит”, “И глух и нем - греха не внем”). Принимались во внимание крайняя нищета, совершение проступка в первый раз или по неосторожности, нечаянно (“Невольный грех живет на всех”, “Ошибку в фальшь не ставят”). Ценили чистосердечное признание, особенные заслуги перед обществом. Беременным женщинам часто прощали. Кража у пьяного, находившегося в бесчувственном состоянии, наказывалась легко, поскольку такой “все равно потеряет или пропьет”, к тому же вором в этом случае “проявляется меньше дерзости и смелости”.

Исходя из сказанного, приходим к выводу, что крестьяне не различали дел гражданских и уголовных, как это было принято в официальном законодательстве. Они разделяли преступления на “простые” и уголовные, понятие “гражданское” дело крестьянам не было известно. Только дела об убийствах, поджогах, тяжких увечьях, угрозах лишить кого-либо жизни или подсудные окружному суду народ называл важными или уголовными (от слова голова- голова погублена). Судьи и “толковые” люди Хмелевской волости говорили: “Бог ее знает, это дело писаря подводить кое уголовное, кое гражданское”. А сам председатель волостного суда разъяснял: “Уголовное дело, что написано писарем и вложено в синенькую обложечку, а что вложено в беленькую, то гражданское”. Вместе с тем ответственность имущественную и личную различали. Вознаграждение потерпевшему выплачивалось из семейной собственности виновного. При этом родители были обязаны компенсировать убытки, причиненные их несовершеннолетними, а иногда и совершеннолетними детьми. Личную ответственность каждый нес за себя (“Кто в грехе, тот и в ответе”). Но вместе с тем допускалось отбытие наказания одним членом семьи за другого (отца за своего сына в рабочую пору или мужа за жену). В материалах Тенишевского фонда нам встретился лишь единственный пример, когда имущественная ответственность ассоциировалась с гражданским правонарушением, а личная - с уголовным. Денежное вознаграждение пострадавшему было одной из самых распространенных форм улаживания конфликтов. Выплатив штраф, можно было избежать личной ответственности даже за убийство.

Таким образом, в крестьянском правосознании смешивались представления о действиях, караемых официальным законодательством, о греховных поступках, осуждаемых церковью, о деяниях, связанных с предрассудками. Преступление рассматривалось как нанесение личной обиды потерпевшему, а его значимость определялась степенью причиненного ущерба. Имущественные правонарушения не считались преступными, если украдено столько, сколько человек может сьесть за один раз или что плохо лежало (“Что плохо лежит, на то и брюхо у вора не болит”). Вина утяжелялась, если преступление совершалось в момент, когда потерпевший не мог защититься. Преступления по-прежнему оценивались исходя из принципов “глядя по человеку и по хозяйству” и “ судя по обстоятельствам”. К концу Х1Х века принципиальных изменений в народных воззрениях на преступления не произошло, за исключением отношения к личным обидам.

Антропология преступности

1. Критика позитивистской теории преступления

2. Понятие преступления в традиционном обществе

3. Границы криминального поведения и современное информационное общество

1. Для осмысления основных характеристик антропологии преступности следует сделать несколько предварительных замечаний. В частности, исследование антрополого-правовых явлений невозможно без осмысления термина «парадигма».

Парадигма – термин, введенный в научный оборот Томасом Куном в его знаменитой работе «Структура научных революций». Парадигма может быть рассмотрена как нерефлексируемая структура, признанная научным сообществом в конкретное историческое время. Понятие «парадигма» призвано, прежде всего, отразить многообразие возможных интерпретативных подходов к феномену преступности, рассмотрению ее не только в размерности соотношений биологического и социального, но и культурального и исторического.

Силы и средства общества, направленные на противостояние девиантности, преступности и маргинальности – это траты на поддержание собственных границ. Точно так же, как безумие представляет угрозу разуму и рациональности и требует вариантов социального контроля, так же необходим социальный контроль над девиантностью.

Преступность – исторически изменчивое социальное явление общества, слагающееся из всей совокупности преступлений, совершаемых в соответствующем государстве в определенный период времени.

В теории уголовного права существуют два подхода к формулированию общего определения преступления (уголовный закон, как правило сводит эти подходы воедино):

1) Формально-юридический (нормативный). Суть подхода состоит в запрещении противоправного поведения под угрозой наказания. Данный подход, отвечая на вопрос: «Что считать преступлением?», не дает ответа: «Почему?».

2) Материальный. Данный подход основан на выявлении вредоносности деяния, а определение преступления идеологизировано и лишено нормативности.

Преступность устанавливается государством путем введения запрета на совершение определенного круга деяний и установления за нарушение запрета самой строгой из всех видов ответственности.

Деяние определяется как преступное на основании степени общественной опасности, противоправности. Этот критерий позволяет отграничить преступление от других форм социальных отклонений. Однако данный критерий можно отнести к формальным, поскольку оценка какого-либо деяния как преступления получается привязанной к определенному месту и времени и меняется с изменением этих условий (одного из них). Например, в условиях командно-административной экономики СССР спекуляция (скупка товара по низким ценам с последующей его реализацией многократно дороже) признавалась общественно опасным деянием, а в условиях рыночной экономики России подобная деятельность является предпринимательской.

Нередко составы преступлений, характерные для одной эпохи развития, даже с теоретической точки зрения не могут быть восприняты правом другой. Так, множество действий, считавшихся преступлениями в прошлом, ни один современный суд преступными не назовет (насылание порчи, колдовство, союз с дьяволом, анатомирование трупов и другие). И наоборот, многие деяния, признаваемые преступными любым современным законодательством, не считались таковыми в предыдущие эпохи исторического развития общества. Например, так называемое право первой ночи.

Социальная обусловленность признания деяния преступным весьма относительна. На практике не все, что запрещено законом, представляет угрозу для общества, нередко указанные запреты защищают интересы незначительной части общества. Например, в Англии в XVIII в. неоднократно выдвигались обвинения в публикациях, содержащие критику государственных властей (так называемые дела о мятежной клевете).

Уголовная наказуемость деяния – один из признаков признания его преступлением. Однако карательные меры за совершение преступления на протяжении всей истории развития человечества, как правило, носили избирательный характер (и носят до сих пор). Не смотря на то, что степень общественной опасности преступлений представителей низших слоев общества является не самой высокой, вся мощь системы наказания обрушивается именно на них. Криминальные представители респектабельного общества, как правило, остаются безнаказанными (феномен беловоротничкой и организованной преступности).

Таким образом, можно с достаточной степенью уверенности говорить о различных уровнях социальной реальности, которые детерминируют процесс криминализации (признание того или иного деяния общественно опасным, преступным, уголовно наказуемым). При этом в основе изменения закона иногда лежит субъективная оценка деяния, различного рода интересы «элиты» (не всегда общественно опасные и вредные), оценка событий случайного характера и т.п. При таких условиях уголовно-правовая норма не обусловлена общественными потребностями и внутренней необходимостью, что приводит к конфликту между общественным сознанием (или установками отдельных индивидов) и уголовно-правовыми запретами.

2. В целом перечень преступлений в разных государствах и в разные исторические периоды не так уж и разнообразен. Как правило, в любой правовой системе можно выделить следующие виды преступлений: посягательства на жизнь и здоровье, честь и достоинство людей, установленный государственный строй, общественный порядок, порядок осуществления служебных обязанностей, экономические отношения и различные виды собственности (в том числе кражи и иные формы завладения чужой собственностью помимо воли собственника).

Для сопоставления статистических данных о преступлениях, прослеживания динамики преступности важно, что можно выделить так называемый массив сопоставимых преступлений, норма закона о которых практически не менялись в течение определенного времени. При исследовании преступности в целом необходимо учитывать и особые разновидности преступлений.

В силу того, что в различных обществах, от древности до наших дней, уголовно-правовые нормы (в частности, устанавливающие преступность деяний и ответственность за совершение таких деяний) весьма отличались. Невозможно провести универсальную классификацию преступлений. В современном российском уголовном праве преступления принято классифицировать по объекту посягательства, по форме вины, по степени реализованности преступного намерения, по степени сложности, по характеру и степени общественной опасности. Однако применительно к другим государствам и другим эпохам эти основания не всегда применимы (деление преступлений по этим основаниям не всегда и не везде проводились даже в теории). Условно в качестве основания классификации преступлений можно принять первое (по объекту посягательства – против личности, государственные, религиозные, воинские, имущественные и т.д.).

В традиционных обществах законодательный инструмент служил, прежде всего, установлению какого-то естественного порядка вещей. В современную эпоху (начиная с XIX века) он используется для установления того порядка, которого общество хочет достигнуть, который оно определяет в своих идеологиях, программах и проектах. Ценности, которые закрепляют современные законы, глубоко отличаются от ценностей традиционных обществ. Общественные сознание, менталитет людей разных обществ, стереотипы, заложенные в них, обуславливаются ценностями и социальными нормами, установленными каждым их этих обществ в соответствии со спецификой своего развития. Поэтому оценка каких-либо деяний как преступных, определение тяжести соответствующего деяния, приоритеты в защите именно этих, а не иных отношений устанавливалось обществом на основе специфики развития данного общества.

В античных обществах под правонарушением понимались деяния, направленные против государства, общественного устройства, «личная обида» индивида, а в обществах Древнего Востока – нарушение норм религии и морали (поскольку, как уже отмечалось, право было неразрывно связано с религией и моралью). Ценности древневосточных государств коренным образом отличаются от ценностей античного мира, что и обусловливало различное отношение к определению преступности деяния, хотя их и объединял ярко выраженный характер неравенства.

Специфической чертой средневекового уголовного права стало явное несоответствие тяжести наказания характеру совершенного преступления, что усугублялось произволом королевских судей. Во многих случаях наказание. Помимо, устрашения, заключало в себе заметный элемент мщения, как бы его ни прикрывали «священным писанием» или «государственным интересом».

Общими чертами практически всех средневековых государств являлись законодательное закрепление социального и сословного неравенства при определении ответственности за криминальное поведение и несоразмерность общественной опасности деяний и наказаний за них. При этом значительные различия в общественном сознании и ценностных приоритетах цивилизаций Запада и Востока обусловили специфику определения общественной опасности деяний.

3. Криминология как наука появляется в девятнадцатом веке, то есть она зародилась в рамках научного позитивизма и ее методологический аппарат основан, прежде всего, на понятии преступления и наказания и фактически отражает репрессивную модель уголовного права. Если сегодня мы делим науки на гуманитарные и естественные, то еще в начале прошлого века они делились на номографические и идеографические и криминология строилась по образцу номографических наук, наук в которых определено понятие нормы. Концепция дарвинизма с идеей эволюции и инволюции была перенесена в криминологию в виде «морального вырождения» преступников и просуществовала до конца двадцатого века в форме поиска генов преступности. Концептуальное пространство биологического и социального в русле которого ведется большинство исследований в настоящее время, является данью той же парадигме.

Преступность, хотя и является центральным понятием криминологии, тем не менее, оно достаточно не ясное и не определенное. В рамках позитивизма она определяется как такое поведение, которое запрещено законом, за которое следует санкция в форме наказания, как поведение, представляющее общественную опасность и т.д. Ст. 14 УК РФ определяя преступление как виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. Это отражение именно позитивистской концепции преступности. Современный глобализирующийся мир, вступающий в информационную цивилизацию или цивилизацию «третьей волны» характеризуется диффузией ценностей. В зависимости от социального контекста, культурно-исторических условий одно и то же поведение может определяться и как преступное и наоборот. Если сегодня проблема международного терроризма становится наиболее актуальной и злободневной, то еще недавно это явление могли интерпретировать как национально-освободительное движение, а то что сегодня мы относим к коммерческой и предпринимательской деятельности два десятка лет назад расценивалось как спекуляция и мошенничество. Казалось бы, такое деяние как убийство должно было бы отражать принципы криминальности, однако убийство врага на войне не только правомерное, но и должное поведение, а два века назад дуэль была делом чести и т.д. Соответственно без учета социально-исторического контекста и культурологических особенностей нельзя дать отличие криминального и правомерного поведения.

Общества типа постмодерна построены, прежде всего, на информационном обмене. В таких обществах огромную роль приобретают средства массовой информации, роль которых в формировании идеологии и стереотипов поведения не должна снижаться. Уже сегодня на горизонте событий просматривается преступность завтрашнего дня, это организованные формы преступности и терроризм, преступления в сфере информационных и компьютерных технологий.

В основу криминологии может быть положена превентивная, упреждающая модель воздействия на преступность и криминальное прогнозирование. В обществе риска и в условиях неопределенности роль криминологического прогнозирования становится особенно значимой, и здесь намечены два основных направления прогнозирования преступности на основе системных социальных закономерностей развития общества в целом и прогнозирования преступного поведения отдельно взятого индивида.

В современной криминологии наряду с социологическим подходом к изучению преступности пробивает дорогу и антропология преступления: по мнению Л.Кондратюка, именно преступление, а не преступность как множественная форма преступления является начальным объектом изучения и тайной криминологии. Поэтому необходимо начинать раскрытие метапроблемы преступности не с социологии преступности, а с антропологии преступления.

Юридическая антропология позитивного права

1. Мифы позитивного права

2. Мутации семьи и ее устойчивость

3. Судьба модели неравного положения полов

4. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе

5. Человек в системе российского права

1. Мифический образ мышления не является собственно принадлежностью только традиционных обществ. Наше современное общество пользуется им, в том числе и в области права: некоторые юридические мифы в ходу в нашем позитивном праве. При этом опыт, накопленный юридической антропологией в области анализа традиционных систем права неевропейских обществ, позволяет нам лучше понять функционирование нашей собственной юридической системы в таких важных областях, каким являются родственные отношения и правосудие.

Традиционные общества стремятся к постоянству, современные - трансформируются, придавая большое значение фактору перемены, категории, породившей другой миф – миф Прогресса, вскормивший европейский эволюционизм и вдохновивший вновь возникшие африканские государства. Прогресс при этом понимается как материальная форма, заключающаяся в необходимости экономического развития; из него сочли возможным исключить иррациональный фактор, отношения человека и божества. Результат в наши дни очевиден: возвращение к таким способам познания древних ритуалов или создание новых – словом, то, что может быть названо возвращением к харизматическому началу в традиционных религиях. Этот возврат доказывает, что материалистическое восприятие мира не более объективно, чем то, которое ему противостоит. В этом смысле и оно не более, чем миф.

Современное государство стремится занять место в нашем сознании, ранее принадлежащее Богу, вплоть до того, что стало возможным говорить о «государственном провидении», подобно тому как ранее говорили о «Божественном провидении». В этом смысле государство может представать как одна из уз, связывающих человека с божественным началом. В любом случае государство выступает гарантом фундаментальных ценностей общества, охранителем права, защитником граждан.

Среди мифов, относящихся к конституционным принципам можно назвать Левиафана, вымышленного Гоббсом в 1650 году, выражающего общую психоматическую концепцию: государство-Левиафан предстает в образе очень сильного, высокорослого человека. Многочисленные сказки Вольтера и Свифта иллюстрируют идею хорошего правления с отлаженной системой учета. Идентификация человеческого тела и социального корпуса утверждается творцами многочисленных основополагающих мифов, проповедующих идею общественного договора, от Гоббса до Руссо: индивиды, выделившись из царства природы, вступают с государством в общественный договор; государство вначале дает людям определенные блага, а затем принимается угнетать людей; индивиды же противостоят ему с помощью деклараций о правах людей и свободах.

Таким образом современное государство часто прибегает к мифам, чтобы самоутверждаться. Ибо государство – одно из явлений, стремящихся возобладать над обществом. Мифы в таком случае призваны дать такое представление о государстве, которое в наибольшей степени отвечало бы его интересам.

Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры затушеваны мифом. Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов знает, что законы рождаются в министрестких учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняшний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы. Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников права, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, занчение которого постоянно преуменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфер, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.

Наконец, юридическое мышление, сформированное учебниками, на наших глазах рушится, появляются иные конструкции, относящиеся к группам, отрицаемым официальным правом. Взамен традиционных категорий (право публичное, частное, уголовное, гражданское и т.д.) возникают разновидности права, регулирующие деятельность отдельных групп: предпринимательское право, право социального обеспечения, право урбанизма, трудовое право, право найма, страхования, общественной деятельности: право профсоюзное, нотариальное, коммерческое и т.д. Постепенно постмодернистское право возвращается к разделению на традиционные формы права, соответствующие обществу как совокупности групп, в котором функция превалирует над личностью.

2. Леви-Строс писал: «Нельзя больше оставаться в заблуждении, что с древних времене семья эволюционирует в строго определенных формах, мы не может быть уверенными, что не столкнемся вновь с архаическими формами, а те, что придут им на смену, вовсе не обязательно буду прогрессивными. Напротив, может быть, в своей изобретательности человеческий разум слишком рано постиг все разновидности семейного устройства; то, что мы принимаем за эволюцию, на самом деле не есть ли результат выбора одной из возможностей в уже имеющихся пределах?».

Наиболее крупные исследования истории семейных отношений доказывают, что и в этой области, как впрочем, и в других, эволюционистские теории не подтверждаются практикой. Наша модель семейных отношений, в которых позитивное право учитывает лишь некоторые элементы, не придавая значения другим, связана с более общим понятием, знакомым антропологам: комплексными системами родственных отношений. Брачные союзы, на заключение которых постоянно оказывает давление запрет кровосмешения, регулируются в этих системах законами, которые в полной мере не отражаются Кодексом. Семья – это всегда компромисс между природой и культурой, и хотя современная эволюция ее форм и проявлений зашла далеко, люди по-прежнему остаются ей привержены: несмотря ни на что, семья остается устойчивой.

Вопреки распространенному у нас мифическому представлению, супружеские пары раньше были не более устойчивыми, чем теперь: однако их разлучала только физическая смерть, а не юридический разрыв (развод) при законном браке или фактический конец связи (при сожительстве). Если взглянуть на изучаемые этнологами общества с этой точки зрения, придется констатировать, что наши представления о каком-то особом влиянии современности на эту область человеческих отношений – не более чем иллюзия: в большинстве этих обществ индивиды вступают в брак неоднократно на протяжении своей жизни, и дети, рожденные от разных союзов, часто оказываются в одинаковом положении. Но верно также и то, что наше современное общество, основывающее институт брака на консенсуализме и наличии эмоциональных уз, ослабило его: так как чувства – вещь непостоянная, основывать на них прочные союзы затруднительно. Без сомнения, в интенсивности такие союзы выигрывают, зато проигрывают в продолжительности.

Брак создается взаимным согласием и прекращает свое существование с его утратой. Индивидуализм, стержень наших современных обществ, ослабил институт брака. В этом смысле увеличение числа внебрачных связей по отношению к законным союзам не является признаком дегенерации системы, а всего лишь ее логическим завершением.

В целом кризис супружества идентифицируется с гибелью семьи. Эта ошибка вытекает из той параллели, которую мы проводим между семьей и нуклеарным хозяйством, так же, как и понятие родства сокращает до размеров моногамной нерасторжимой супружеской четы. На самом деле этот кризис супружества укрепляет сеть родственных отношений, на которые может опереться потомство «матрицентричных» семей. Поколение дедушек и бабушек играет при этом огромную роль, тем более что это поколение сегодня значительно моложе, чем раньше, ибо возраст, в котором обычно удаляются от дел, снизился: таким образом, это поколение стало более сильным и более свободным, чем раньше. С другой стороны, семья сейчас менее чревата конфликтами, чем прежде: при долго живущих родителях у детей дольше не возникает оснований спорить из-за наследства; что касается ведения домашнего хозяйства, оно перестает быть единственным источником дохода, новое поколение меньше зависит от родителей, что также ограничивает возможность конфликтов. Источник меньшего числа обязанностей, семья становится в большей степени убежищем, чем раньше, по крайней мере пока в ней живет молодое поколение. Таким образом, очевидно, что семья переживает кризис супружества, однако она претерпевает изменения в смысле «частной жизни». Правда, не следует преувеличивать: эти изменения не носят кардинального характера.

3. Как подчеркивают все социологические исследования, одним из главных событий, отметивших последние десятилетия, явилась эволюция поведения женщины. То, что женщина работает, - не достижение новейшего времени; за исключением представительниц очень узких кругов, она работала всегда. Однако ранее эта работа не выходила за рамки домашнего очага. Сегодня женщина осуществляет свою профессиональную деятельность вне дома и может распоряжаться своими заработками по собственному усмотрению.

В то же время, некоторые данные говорят о том, что даже в западном обществе на практике неравноправие продолжает существовать; те профессии, которые принято считать преимущественно женскими, не самые высокооплачиваемые; при исполнении одинаковой работы мужчиной и женщиной зарплата последней, как правило, ниже; если доля женщины введении домашнего хозяйства уменьшилась, то помощь мужчины в этой области по прежнему мизерна. Видимо, на деле равноправие женщин далеко не так прочно утвердилось в нашем сознании, как это представляется на основании официальных деклараций и даже опросов общественного мнения: тот, кто на словах ратует за равноправие, в своем собственном доме нередко исповедует противоположные принципы.

В свете антропологических данных следует отметить, что модель неравноправия полов является тем решением, к которому прибегают традиционные общества, чтобы обеспечить свою жизнеспособность, ибо всегда имеется риск ее утраты. В действительности следует различать подчиненную роль одного пола по отношению к другому и господство одного пола над другим; и вполне возможно представить себе общество, где один из полов играет подчиненную, но не угнетенную роль. Как подчеркивала Э.Бадинтер, вероятно было бы ошибкой понимать дело так, что наши общества одновременно с утратой патриархальности утрачивают и модель неравноправия полов. При этом антропологический опыт учит, что в целом существование неравноправия полов в большинстве человеческих обществ, как правило, все же выражается в превосходстве мужского пола над женским. Модели «гибкого», подвижного неравноправия полов существует в наше время достаточно устойчиво, вопреки кажущемуся «исчезновению» семьи и изобретению новейших способов воспроизводства рода, и это заставляет предполагать, что наше общество не пойдет дальше по пути отождествления полов, что в конечном счете означало бы тупик.

4. В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляет прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равных для всех условия. Однако на деле это далеко от реальности. Ибо, с одной стороны, государство создало специальное правосудие для того, чтобы рассматривать дела, связанные с деятельностью его администрации; с другой стороны, наряду с судом существуют другие способы урегулирования конфликтов, так называемые альтернативные, которые осуществляются или самыми государственными судебными ведомствами, или эта функция передается другим, отличным от государственных, инстанциям.

Прежде всего надо заметить, что государство предоставляет административной юстиции, которая имеет для него первостепенное значение, особый статус, который несет с собой многочисленные преимущества. Административная юстиция оправдывает свои действия принципом общей выгоды. Антрополог может принять этот аргумент не иначе как с известной долей скептицизма. Он видит в нем, скорее, демонстрацию феномена судебного плюрализма. Как и социальный корпус, представляемый администрацией, государство располагает правосудием, являющимся его атрибутом и действующим в его режиме; в этом смысле административная юстиция могла бы рассматриваться как независимая, подобной той, которая существовала в средние века. Но государство маскирует режим привилегий, которые им присвоены, прибегая к мифическому облику единого начала, объединяющего социальные группы. Этот облик помогает ему направлять в русло так называемой «государственной» юрисдикции дела, в которых друг другу противостоят частные лица. Не все конфликты. Возникающие между этими последними, обязательно разрешаются посредством этой юрисдикции. Наряду с ней существует и альтернативная юстиция.

Что понимается под альтернативными процедурами урегулирования конфликтов? Во-первых, их можно определить от обратного: это такие процедуры, которые не оканчиваются решением юрисдикционного типа, когда третья сторона, то есть судья, представляющий государство, выносит решение на основе юридических норм, обязательное для обеих сторон. Неюрисдикционные методы, применяемые альтернативными процедурами, различны. Урегулирование конфликтов может быть полностью предоставлено инициативе сторон и основываться на решении диадического (двустороннего) типа, например, на мировом соглашении. В то же время не исключена и необходимость вмешательства третьей стороны, в этом случаев вступают в силу отношения трехстороннего типа, например, при посредничестве, примирении сторон и арбитраже. Модель компромисса, лежащая в основе внесудебных способов, заключается в том, что обе стороны стремятся достичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой.

Государство допускает или поощряет существование значительного числа альтернативных процедур, так как они снимают с него часть функций, однако при этом государство оставляет за собой право контроля за этими процедурами, в частности, посредством апелляции в свои судебные ведомства. Второстепенный характер рассматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетельствует о том, что на первом этапе, как правило, категории договора отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затратами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концепциями эволюционизма: формы «делегированной» юстиции не являются «пережитками» или «временными признаками» «частной юстиции», которая как принято считать царила в прошлом в прошлом, в архаических обществах. Действительно, некоторые аналогии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно приходит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории принуждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этнологией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основании этого сходства вывод об идентичности самих систем означало бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделении на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства: делегализованная юстиция представляет собой одну из моделей соревнования между государством и обществом как совокупностью составляющих это общество социальных групп.

В то же время в традиционных обществах значение категории договора совсем иное: господствуя в первобытных и полупервобытных обществах, они олицетворяет стремление этих обществ предохранить себя от социального разделения. В современном же обществе эта категория является техническим средством управления этим разделением. Категория принуждения не сменяет категорию договор в хронологическом порядке, возможно, и в современных обществах, если учесть тот факт, что большинство дел решается государственными или внегосударственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции.

5. Один из самых распространенных тезисов современной историографии российского права – это «слабость юридических традиций и чувства права в России. Давид, в свое время достаточно объективно и серьезно подошедший к проблематике социалистического права, так объясняет слабость юридических традиций в России: «Писаное русское право было чуждо народному сознанию. Оно представляло собой главным образом право административное, не имеющее корней в частном праве. Та часть частного права, которую оно содержало, не интересовала огромное большинство населения. Это было «право городов», созданное для торговцев и буржуазии. Крестьянская масса продолжала жить согласно своим обычаям; существенной для нее представлялась не индивидуальная собственность, а семейная (двор) или общинная (мир); правосудие для нее представлялось справедливостью в том виде, в каком оно воплощалось местным судом, состоявшим из судей-неюристов.

Вызовы современной цивилизации и антропология права

Современная цивилизация ставит перед антропологией права множество проблем: от «виртуальных» способов бытия, обусловленных всепроникающей информатизацией, до проблем генной инженерии. Мы коснемся следующих:

1. Личностные (соматические) права человека.

2. Возможность человека распоряжаться своим телом с позиции антропологии права.

3. Европейский опыт решения проблемы эвтаназии.

4. Антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия.

В последнее время на фоне почти ежедневно публикуемых прессой статей о проводимых с разных странах опытах по клонирования, изменению генного кода, замене человеческих органов и тому подобному обострился интерес к проблемам манипуляций с телесной субстанцией человека. Проблема личностных прав может быть решена только с помощью антропологии права.

Личностные («соматические») права индивида не поддаются традиционной классификации. Они не входят в круг естественных прав человека, так как они определяются современным правом. Эти права не вписываются в комплекс позитивных прав – экономических, политических, культурных, хотя в них присутствует каждый из аспектов позитивных прав. Природа «соматических» прав крайне своеобразна: здесь человек не только претендует на радикальное изменение первородно-телесной инстанции, но также выдвигает определенные претензии к обществу.

Среди современных правопритязаний личности можно выделить и обособить группу таких, которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в «праве» человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его «модернизацию», «реставрацию» и даже «фундаментальную реконструкцию», изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами. Сюда же можно отнести права на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты, трансплантацию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуцирование, стерелизацию, аборт и на клонирование, а затем – и на виртуальное моделирование, в смысле полноправного утверждения (дублирования) себя в неметрической форме объективного существования. Права эти, имеющие сугубо личностный характер, предлагается определить как «соматические» (от греч. Сома – тело), являющихся разновидностью личных прав.

Таким образом, проблема генетики человека и биомедицинской этики вырастает в правовую проблему. Международное право и внутреннее законодательство в области биомедицинских исследований в целом развивается медленно и, надо признать, не поспевает за быстрым прогрессом науки. Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) выпустила декларацию, имеющую рекомендательную силу, под названием «Всеобщая декларация 1998г. о человеческом геноме и правах человека». Декларация провозглашает, что «никакие научные исследования не отменяют уважение к правам человека, фундаментальным свободам и человеческому достоинству личности». Декларация затрагивает все вопросы биомедицинских исследований. Однако она почти не повлияла на национальное законодательство и политику в этой области.

За рубежом уже делаются первые шаги по законодательному регулированию исследований с эмбрионом. В ряде либеральных стран, таких как Франция, Германия, Норвегия, исследования на эмбрионах с незначительными оговорками запрещены. В Германии выращивание человеческого эмбриона вне организма человека для иных целей, нежели беременность, не только запрещено, но карается наказанием в виде трех лет лишения свободы. В других странах (Дания, Венгрия, Испания, Великобритания) допускаются определенные тесты, например, для определения жизнеспособности эмбриона в первые 14 дней после оплодотворения. В Швеции ткани, полученные от абортированного плода, могут быть использованы для медицинских целей, но обязательно с согласия женщины, носившей плод.

С проблемами статуса эмбриона связаны две другие проблемы – генная инженерия (расшифровка генов человека и манипуляции с ними) и клонирование человека. Открытия в области геном человека предоставляют гигантские возможности как медицине, так и фармацевтике и сулят в будущем огромные прибыли, в то время как не существует практически никакой международно-правовой регламентации реализации этих открытий кроме Конвенции Овьедо 1997г., в которой пока не участвуют не только ведущие европейские страны, но и США, Япония, Китай, не входящие в Совет Европы, но и США, Япония, Китай, не входящие в Совет Европы.

Клонирование – это изъятие клетки у животных или человеческих эмбрионов на самой ранней стадии развития для создания отдельных органов или целого организма. Специалисты утверждают, что это позволит создать эффективные лекарства против таких пока неизлечимых заболеваний, как болезни Альцгеймера и Паркинсона. В России вводится запрет на клонирование, но отсутствие закона о клонировании может быть истолковано некоторыми учеными как фактическое разрешение на проведение опытов по воспроизведению «двойников».

2. В современной медицине широко используется трансплантация органов и тканей: изъятие трансплантантов из тела живого человека или трупа и пересадка их в лечебных целях другому человеку. Помимо согласия живого донора на трансплантацию, существуют проблемы принуждения к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, ответственности за нарушение правил проведения такой операции, наконец, за причинение вреда здоровью. Вопросом этики и права остается вскрытие и использование трупов для трансплантации. Наконец, требуют урегулирования взаимоотношения донора и реципиента.

Российский закон «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (1992г.) допускает изъятие органов (тканей) у донора только в случае, если его здоровью не будет причинен «значительный ущерб». Само изъятие органов (тканей) у живого донора допускается только при выражении донором согласия в письменной форме и заключении консинсилиума врачей-специалистов о возможности такого изъятия. Однако стопроцентной гарантии о том, что здоровью человека не будет нанесен ущерб, не даст никто. Остается открытым вопрос о возмещении этого ущерба. Одним из вариантов могло бы стать страхование донора специальным страховым полисом.

Трудно оценить добровольность донорства, ведь помимо сострадания реципиенту и стремления помочь ему нередко возникают ситуации, когда здоровый человек, испытывающий материальные трудности, готов продать свой орган. Обычно такая «сделка» совершается нелегально.

К другим проблемам трансплантации относятся констатация момента физиологической смерти, субъектность и основания распоряжения органами умершего. Одно дело – существование прижизненного волеизъявления донора, другое дело – изъятие органов у погибшего в катастрофе, а ведь срок жизнедеятельности тканей и органов умершего идет на часы, на драгоценные минуты. Интересную «модель согласия» в зависимости от обстоятельств предложили немецкие специалисты и претворили ее в закон о трансплантации органов 1997г.: родственники информируются о возможности трансплантации, им дается время на размышления, и если в течение установленного времени несогласие не будет выражено, то трансплантация возможна.

Морально-этическая подготовка общественного мнения потребовалась и по щекотливой проблеме смены пола – транссексуализма. За последние годы она активно вошла в круг проблем, обсуждаемых публично. Но законодатели многих стран упорно отказываются реагировать на то, что уже получило название «транссексуальный синдром».

Феномен транссексуализма происходит, по мнению специалистов, не из «сексуальных извращений», а давно известного еще древней мифологии антагонизма между сознанием и телесностью человека, продиктованного желанием жить по установкам другого пола. Если в восточных обществах, в Африке, Северной Америке цивилизации интегрировании таких людей, даже придавали им сакральный статус, в обществах с иудейско-христианской традицией до недавнего времени такие люди просто отторгались.

Сотрудничество современных медиков, антропологов и юристов в этой области дало первые результаты. За кандидатами в транссексуалы признается право на половую идентичность, независимость от причин возникновения желания поменять пол (генетических, гормональных, анатомических или психосоциальных). Поскольку смена пола сопряжена с хирургическим вмешательством, это вмешательство должно регламентироваться. В Швеции на это требуется административное решение медицинских органов (закон 21 апреля 1972г. «Об определении пола в некоторых случаях»), в Италии – решение суда второй инстанции после проведения «психосексуальной экспертизы» (закон 14 апреля 1982г.).

Последний закон о правовом статусе транссексуалов принят в бастионе католицизма – Испании в октябре 2000г. Согласно закону, «половая идентичность не может оставаться уделом произвольного решения судебного органа, в компетенцию которого не входит вынесение суждения по этому вопросу». Отныне за транссексуалом признается право «адаптировать свою анатомию к половой идентичности, которую индивид ощущается и которой живет, а также корректировать административное обозначение своего пола».

3. Еще одна из самых трудных личностных проблем – эвтаназия. Эвтаназия ( от лат. хорошая, блаженная смерть) – это относительно безболезненная смерть, когда применение обезболивающих средств облегчает умирание при неизлечимых и мучительных болезнях. Понятие эвтаназии в последнее время применяется и к прекращению существования новорожденных с явными физическими аномалиями. Различают пассивную эвтаназию (уход за больными в виде паллиативного лечения, не приводящего к выздоровлению) и активную эвтаназию (безболезненное умерщвление больного по его просьбе и с согласия родственников).

По проблеме эвтаназии общественное мнение расколото на два непримиримых лагеря. Одна напоминают о введенной в действие Гитлером программе «Эвтаназия» по умерщвлению умственно отсталых, психически больных парализованных (а затем и просто неарийцев) в газовых камерах или о серийном «убийце-гуманисте» Джеке Геворкяне из Калифорнии, другие – о мучительной смерти родных и близких, умолявших прекратить их страдания.

Разработка процедурно-юридических вопросов, касающихся эвтаназии, уже ведется российскими юристами. С другой стороны, новая формулировка клятвы врача, внесенная 20 декабря 1999г. в текст Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, содержит прямой запрет «никогда не прибегать к осуществлению эвтаназии». Задача современного законодателя состоит в том, чтобы учитывать изменения представлений о гуманизме: если раньше гуманизмом считаелось поддержание жизни человека любой ценой, даже ценой его страданий, то сейчас, видимо, имеет право на существование и понятие о гуманизме как об облегчении страданий неизлечимо больного по его просьбе: вопрос в расширении пределов свободы выбора человека, особенно если он атеист.

Современная правовая доктрина прекращает правоспособность граждан моментом смерти. «Нет человека – нет проблемы». Срочная и бессрочная охрана гражданским законодательством ряда имущественных и неимущественных прав граждан после их смерти, таких. Как исполнение завещательной воли умершего, охрана авторских прав и т.п., должна распространяться и на права, обеспечивающие индивидуализацию личности (право на честь, достоинство, деловую репутацию), ее автономию (право на неприкосновенность частной жизни) – еще одно перспективное направление исследований и гражданского права. При этом представляется, что проблема посмертных прав личности должна решаться совместными усилиями юристов, философов, медиков.

4. Новые способы зачатия носят не столь уж второстепенный характер, как принято думать. На первый взгляд, они кажутся однозначно вспомогательными, прежде всего потому, что индивиды и супружеские пары не прибегают к ним лишь в том случае, если традиционные усилия не дают желаемого результата, а, во-вторых, потому что они в любом случае никогда не стали бы нормой. Отметим прежде всего, что эти способы зачатия, как и все остальные, подчинены всеобщему императиву воспроизводства человеческого рода, даже если некоторые из них не предполагают физическую близость. С другой стороны, не обращаясь к милым сердцу этнолога отдаленным цивилизациям, отметим, что наша западная цивилизация весьма давно знакома с понятием «отдачи внаем чрева»: тому есть немало примеров в Древнем Риме, когда мужчины отдавали своих жен в наем супружеским парам, где жена была бесплодна. При этом можно проследить наличие сходной для всех обществ тенденции отдавать первенство мужчине: так, именно на женщину, как правило, падало подозрение в бесплодии.

Все современные вспомогательные способы зачатия являются новейшими лишь в строго материальном смысле. Сталкиваясь с теми же проблемами бесплодия, традиционные общества издавна умели их решать, используя фикции, делая ставку на абстрактное за неимение возможности изменить конкретное. Искусственные пути различны, но все они ведут к вечности, потому что открывают нечто такое, что способно победить смерть, - а именно возможность обладания потомством. В то же время ошибочно думать, что современные вспомогательные способы зачатия совсем не являются новыми. С одной стороны, традиционные общества манипулируют родственными отношениями, современные – биологическими данными. С другой стороны, современные способы суть порождение технократической и потребительской цивилизации, которая, похоже, само человеческое тело делает предметом спроса и предложения. Наконец, современные способы разъединяют понятия сексуальности и зачатия.