4.4. Инвестиционные соглашения

До настоящего времени в отечественной юридической науке продолжается полемика о правовой природе инвестиционных соглашений. Вопрос ставится таким образом: считать ли инвестиционные соглашения актами административного характера или же относить их к категории гражданско-правовых договоров?

Высказывалось много доводов как в пользу административного характера инвестиционных контрактов, так и в пользу их частноправовой, цивилистической трактовки. Например, профессор В.П. Мозолин выделил три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (Instruments of Approval), концессионные договоры (Concession Contracts) и соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements) *(298). По мнению ученого, существенной разницы между ними нет, за исключением того, что в актах об одобрении права и обязанности иностранного инвестора определяются в соответствии с инвестиционным законодательством государства - импортера капитала.

Что же касается документов в форме концессионного договора и соглашения о гарантиях, то они, как правило, выдаются инвесторам, когда принимающее зарубежные капиталовложения государство вообще не имеет инвестиционного законодательства или когда правовое положение иностранного инвестора не может быть определено на основании имеющегося закона об иностранных инвестициях. Такого рода индивидуализация, по мнению В.П. Мозолина, и создает иллюзию договорных отношений, из которой вытекает ложный вывод о частноправовой природе инвестиционных отношений. В этих случаях правовой базой для выдачи документов являются не конкретные меры инвестиционных законов, "а бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям" *(299).

Эту точку зрения разделяет и профессор М.И Кулагин, не соглашаясь, однако, с полным отрицанием договорного характера инвестиционных соглашений. "Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, - пишет автор, - нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь к одной их форме - административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия - содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях концессионных договоров" *(300).

В обоснование своей точки зрения о сущности административных договоров ученый ссылается на институты правовых систем Франции, Англии, США.

Что же представляет собой административный договор в этих странах? Судебная практика Франции выделяет два критерия таких договоров: "цель публичной службы" и "условия договора, выходящие за рамки общего права". Первый критерий не вызывает особых вопросов, поскольку он подразумевает договоры, по которым частное лицо обеспечивает осуществление каких-либо административных функций. Второй же требует некоторого уточнения: "условия, выходящие за рамки общего права", представляют собой пункты договора, которые предусматривают права и обязанности сторон и принятие которых не зависит от свободного волеизъявления этих сторон. Так, выходят за рамки общего права условия, именуемые наказующими, предусматривающие право одностороннего расторжения и изменения условий исполнения договора административным органом *(301).

В правовых системах англо-американской правовой семьи нет столь детализированного понятия административного контракта, как во французском праве. Однако в США, например, существует особая форма подобных договоров - правительственные контракты *(302).

Действие в национальных правовых системах указанных институтов существенно убедительнее обосновывает точку зрения сторонников административно-правовой концепции инвестиционных соглашений. Но это не означает, что приверженцы другой, цивилистической концепции не оперируют серьезными доводами. Данное научное направление было обосновано в трудах Л.А. Лунца и Н.Н. Вознесенской.

Впервые инвестиционные соглашения были определены как гражданско-правовые договоры Л.А. Лунцем. Полемизируя с зарубежными учеными, приравнивавшими инвестиционные договоры к межгосударственным соглашениям *(303), он писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета" *(304).

Таким образом, Л.А. Лунц однозначно считал инвестиционные контракты гражданско-правовыми договорами.

Цивилистическая концепция в дальнейшем была полнее раскрыта в трудах Н.Н. Вознесенской. Не подлежит сомнению, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд специфических особенностей, порожденных наличием у него суверенитета. Данное положение можно распространить, по ее мнению, и на инвестиционные соглашения. При этом властные полномочия государства, например возможность расторгнуть договор в одностороннем порядке, не противоречат частноправовой природе данных отношений.

Выступая как субъект гражданского права, государство не проявляет своих "функций властвования в целях соблюдения единства и нормализации торгового оборота, хотя оно это может сделать, национализировав, к примеру, не принадлежащую ему долю в смешанной компании" *(305).

Как же объясняет Н.Н. Вознесенская то обстоятельство, что гражданско-правовые отношения предполагают равенство их участников, а государство и частное лицо не могут быть равны ни фактически, ни юридически? "При таких субъектах, какими являются, с одной стороны, государство, с другой стороны, частная фирма, - пишет она, - равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям: Если же возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско-правовые рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования" *(306).

Одним из главных аргументов против цивилистической концепции является довод, сформулированный М.И. Кулагиным: "Основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав" *(307).

Не соглашаясь с этим положением, другой автор - А.Н. Ошенков считает, что инвестиционные соглашения заключают как государства, имеющие специальное инвестиционное законодательство, так и государства, строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние закладывают в условия контракта определенные гарантии публично-правового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например введения особого режима, мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей.

Иначе говоря, когда гарантии публичного характера предоставляются государством не в самом инвестиционном соглашении, продолжает Ошенков, а действующим инвестиционным законодательством, мы можем говорить о гражданско-правовой природе таких соглашений. Для подтверждения своего тезиса он приводит пример, из которого явствует, что источниками международного частного права являются международные договоры, не позволяющие нам усомниться в цивилистическом характере отношений, регулируемых международным частным правом *(308).

Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты - государства, с одной стороны, и иностранные физические и юридические лица, с другой. Эти отношения принадлежат к категории "диагональных и длящихся" и таким образом представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, не похожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и публично-правового характера *(309).

А.Г. Богатырев соглашается с тем, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта, но утверждает, что инвестиционные соглашения не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют особые инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, т.е. частноправовых, отношений.

В инвестиционном контракте содержатся нормы в большей степени публично-правового характера в виде обязательств государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства государства по инвестиционному соглашению сводятся в конечном счете к обеспечению условий и правовых гарантий иностранному инвестору от политических рисков, которые могут наступить в результате действий или бездействия государства или его органов по осуществлению властных полномочий *(310).

Что касается обязательства инвестора, то он обязан принять эти условия и строго их выполнять. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитывается отношение инвестора к условиям необходимой экономической деятельности. Причем ответственность за нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая (материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба.

Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашений-контрактов Л.А. Лунца и его последователей состоит, считает А.Г. Богатырев, в том, что они подходят к определению сути и характера самого международного частного права как регулирующего только отношения гражданско-правового характера с иностранным элементом. Так, в отношении инвестиционных контрактов, определяемых зарубежными авторами как международные договоры, профессор Л.А. Лунц писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений, тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета".

Исходя из этого, сторонники данной концепции, вероятно, убеждены, что инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются, тогда как современное международное частное право на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает регулирование отношений не только гражданско-правового, но и частноправового характера.

Анализ инвестиционных контрактов свидетельствует, что они в большей степени носят публично-правовой характер, а международное частное право как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право) представляет собой сочетание публично-правового и частноправового характера. Хотя это вовсе не отрицает наличия в современном международном частном праве, например в сфере экспорта и импорта, гражданско-правовых отношений.

Причину появления особого рода инвестиционных проектов, не укладывающихся в рамки цивилистических институтов, обычных форм и методов правового регулирования, А.Г. Богатырев видит в развитии самих социально-экономических отношений в условиях научно-технического прогресса *(311). Нельзя начисто отвергать концепцию зарубежных ученых о международно-правовой природе инвестиционных контрактов. Во-первых, правовое регулирование статуса иностранных инвестиций включает в себя нормы внутреннего и международного права. Во-вторых, и это он считает главным, международное публичное право не может существовать без частного конкретного интереса и его субъекта. А потому международное публичное право не может существовать без частного так же, как национальное право. Подтверждением этой концепции служит Вашингтонская конвенция 1965 г. о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. И наконец, в-третьих, стороной инвестиционных контрактов являются в большинстве случаев транснациональные корпорации, которые по экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов - суверенным развивающимся государствам.

Инвестиционные соглашения вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Вероятно, это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и нормы международного права. Поэтому он занимает промежуточное, межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частноправового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права как части международного частного права, а инвестиционных соглашений - контрактов - как института международного частного инвестиционного права.

Нельзя не согласиться с А.Г. Богатыревым также в том, что цивилистическая и международно-правовая концепции должны были исходить из того положения, что гражданско-правовой и международный договоры основываются на непременном юридическом равенстве сторон. Действительно, в инвестиционных соглашениях нет юридического равенства, как нет и фактического, поскольку, например, транснациональные компании (ТНК) находятся в неравном положении с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК *(312).

В заключение ученый обобщает свои доводы в пользу международной частноправовой природы инвестиционных соглашений. Но, к сожалению, мы не находим здесь основной, изложенный на предыдущих страницах контраргумент о том, что правовая природа контрактов в международном частном праве объясняется одним обстоятельством: они исходят из норм национального и международного права одновременно.

Главный вывод из вышесказанного заключается в том, что инвестиционные соглашения - контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом.