5.4. Национализация в международном инвестиционном праве: теория и практика применения

5.4.1. Исторические аспекты

Проблемы национализации, в том числе иностранной собственности, продолжают оставаться актуальными для России и по сей день. Представление, что этот этап мы уже пережили и можно выкинуть за борт истории накопившийся за долгие десятилетия практики национализации в разных странах богатый доктринальный материал, с точки зрения опыта и теории международного права достаточно иллюзорно. Особенно если учесть, что в массовом сознании сегодня в очередной раз муссируется идея о необходимости передела собственности в целях восстановления социальной справедливости. Нет также сомнений в том, что в условиях продолжающейся общей политико-экономической нестабильности возрастает степень политических (некоммерческих) рисков.

В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие, как экспроприация или национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е годы ХХ в. Кстати, они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако сфера этого определения значительно шире и включает в себя ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных квот, барьеры, препятствующие обмену валюты или репатриации прибыли, неблагоприятные изменения налогов, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности. При любом из перечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение, навязанное иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти об исключительном явлении, таком, как национализация, или же о более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер (скрытая экспроприация). В то же время необходимо отличать законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной кампанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие тех и других мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска.

Коммунистические доктрины суверенитета не требуют обязательной выплаты компенсации, когда государство отнимает собственность. Степень сохранения этих старых взглядов или возможность их возрождения в случае возникновения спора будут зависеть от того, как станут развиваться события в дальнейшем. История настойчиво дает понять, что не следует слишком вдаваться в эйфорию в связи с нынешней открытостью Восточной Европы для иностранных инвестиций.

Право государств национализировать собственность иностранных инвесторов было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права. Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если этого требуют "общественные интересы", и за выплату "незамедлительной, достаточной и действительной компенсации" в соответствии с так называемой формулой Халла. Предыстория этой господствующей на Западе доктрины такова. В 1938 г. возник спор между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских, компаний. Государственный секретарь США Корделл Халл утверждал, что международное право требует, чтобы Мексика выплатила "достаточную, действенную и незамедлительную компенсацию". Сокращенно норматив, на который ссылались Соединенные Штаты Америки, стали именовать формулой Халла.

Что же касается государств - реципиентов капитала, то они выступают за то, чтобы вопросы права собственности были прежде всего прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, по поводу массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.

Напомним, что когда госсекретарь Халл потребовал, чтобы Мексика незамедлительно заплатила инвесторам США за их экспроприированные нефтяные концессии, он просто применил правила, которые правительства США и западноевропейских государств использовали в отношениях между собой не один десяток лет. Международные суды применяли эти нормативы к делам между государствами Европы и Северной Америки, за небольшими исключениями, а также в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и Среднем Востоке.

Таким образом, одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что, с точки зрения известных юристов-международников, представляется важнейшей проблемой инвестиционного права в целом *(337). Кстати, Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт *(338), не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово "национализация", но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежавшие иностранному капиталу. Впоследствии в ходе новой экономической политики зарубежные инвесторы, ведущие широкую инвестиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных соглашений, еще раз потерпели фиаско. Причем в 30-40-е годы ХХ в. известные международные арбитражные суды вынесли достаточное количество решений о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на территории России, в свое время уже лишились своих капиталов, что, кстати, лишний раз доказывает актуальность данного вопроса.

Как видно, проблема принудительного изъятия иностранной собственности имеет длительную историю. В 60-70-е годы XX в. в ООН, других международных организациях шли острые дискуссии вокруг правовых норм экспроприации, которые инициировали освободившиеся от колониального гнета страны Азии и Африки в попытках создания так называемого нового международного экономического порядка (НМЭП). "Великий спор вокруг экспроприации" начала 70-х годов бушевал в связи с якобы существовавшим конфликтом между суверенными правовыми государствами в отношении своих природных ресурсов и их обязательствами согласно международному праву соблюдать вытекающие из контрактов права или права собственности иностранных инвесторов применительно к этим ресурсам.

В настоящее время в сфере иностранных инвестиций, как справедливо отмечает известный специалист М. Сорнараджа, наблюдается определенная эйфория. Порожденное идеологическими постулатами враждебное отношение к иностранным инвестициям было разрушено с падением коммунизма в Восточной Европе и принятием более прагматических подходов к иностранным инвестициям в Азии и Латинской Америке. Догматические взгляды на собственность в теории национализации сами собой отпали с принятием принципов рыночной экономики. Оставшиеся коммунистические режимы - Китай и Вьетнам - взялись за осуществление реформ, которые продемонстрировали большую значимость иностранных инвестиций. В последние годы даже такие государства, как КНДР и Куба, становятся на путь привлечения прямых иностранных инвестиций в свою экономику. Громкие заявления о постоянном суверенитете над природными ресурсами были "заметены под ковер", поскольку такая позиция могла окончательно отпугнуть иностранные инвестиции. Что касается транснациональных корпораций (ТНК) как якобы угрозы государственному суверенитету, то они начали восприниматься большинством государств как локомотив экономического роста и позитивных перемен.

Между тем проблема национализации иностранной собственности весьма сложна и противоречива. Чтобы лучше ее понять, вначале необходимо уяснить отношение к ней специалистов по международному инвестиционному праву. При этом следует подчеркнуть, что позиции различных юристов-международников различны и определяются тем, какие задачи эти ученые призваны решать, хотя некоторые из них занимают в этом вопросе более или менее нейтральную позицию.