Глава VII. Международно-арбитражный механизм урегулирования инвестиционных споров

7.1. Эволюция системы международно-правового урегулирования инвестиционных споров

Создание международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров неразрывно связано с проблемами утверждения принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций сегодня является, как уже неоднократно подчеркивалось, одним из юридических столпов, стабилизирующих поступательное функционирование мировой экономики. Оно опирается на основополагающий неолиберальный экономический порядок, обеспечивающий свободное, беспрепятственное движение капиталов, товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами универсальных международных организаций (ВТО, ДЭХ и др.) *(562).

Вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности, и в первую очередь в сфере разрешения инвестиционных споров, оставался ареной ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми государствами в течение почти всего XX в. В соответствии с доктриной Кальво развивающиеся страны во главу угла политики в отношении иностранных инвестиций поставили так называемый национальный стандарт, который признавал только внутригосударственные формы и методы регулирования иностранных инвестиций. Это было ответом государств Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки на применявшуюся в отношении них "дипломатию канонерок". В своем конституционном праве, а также в договорной и дипломатической практике они следовали принципам, провозглашенным К. Кальво: никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств, только национальные суды вправе рассматривать дела, связанные с инвестиционными спорами.

В основе острых разногласий по поводу формирования международно-правового механизма защиты инвестиций - уходящее корнями в идеологию различие между "открытой" политикой в отношении прямых иностранных инвестиций и "регулируемыми" режимами. Причем политика эта основана на неоклассических экономических рецептах и направлена на прогрессивную либерализацию национального контроля над вопросами прибытия в страну, обустройства и последующими операциями прямых иностранных инвестиций. В то время как "регулируемые" режимы всегда испытывали скептицизм в отношении эффективности политики свободного рынка, поддерживая в той или иной степени вмешательство государства в процесс прямых иностранных инвестиций.

Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70-е годы XX в. по инициативе развивающихся стран вокруг ТНК, стала вызовом традиционным западным концепциям защиты инвестиций в рамках международного права, главным образом в виде авторитетных документов ООН. Основные положения Резолюций ООН (Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (НМЭП, 3201, 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (3281, 1974) закрепляли, в частности, исключительное применение внутригосударственного права, право государств национализировать иностранную собственность и отменять заключенные или уже действующие контракты при регулировании компенсаций исключительно национальным законодательством. Кроме того, они призывали к отказу от международного арбитража в качестве механизма урегулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов.

Вопрос об иностранных инвестициях горячо обсуждался исключительно в плоскости конфликта между национальным суверенитетом и международно-правовым регулированием, с одной стороны, и заинтересованностью экономически развитых стран в защите своих зарубежных компаний, с другой. С этой точки зрения больший объем регулирования нормами международного права представлялся как бы выражением национального суверенитета, что было хорошо для принимающего государства, в то время как больший объем защиты отвечал исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции *(563).

Вышеназванные Резолюции ООН, очевидно, в какой-то мере были ответом разработке и принятию под эгидой МБРР 18 марта 1965 г. Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными физическими и юридическими лицами, которая вскоре стала первым универсальным, общепризнанным международно-правовым актом в этой сфере. Но позиции стран третьего мира, сформулированные на форумах ООН в виде вышеназванных Резолюций в силу преобладающего большинства развивающихся стран на Генеральной Ассамблее, так и не были поддержаны западными странами - экспортерами капитала. Наоборот, в ходе широкомасштабного заключения с развивающимися государствами двусторонних инвестиционных договоров странам - экспортерам капитала удалось в целом юридически закрепить в них западные стандарты режима иностранных инвестиций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров. Более того, формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии с нормами обычного международного права получили особое юридическое закрепление в двусторонних инвестиционных договорах (ДИД), которые были полностью посвящены охране инвестиций и включали соответствующие материально-правовые нормы. Как выяснилось, многие из стран третьего мира, выступавшие против определенных принципов и стандартов, выдвинутых традиционными доктринами международного права, тем не менее были подготовлены к их принятию из прагматических соображений. Первоначально большинство ДИД было заключено между западноевропейскими и африканскими странами. Латиноамериканские страны, следуя доктрине Кальво, долгое время воздерживались от такой практики.

Новый импульс созданию двусторонней международно-правовой защиты инвестиций был дан в 70-80-е годы прошлого века. Сеть ДИД заметно увеличилась в 90-х годах. Тогда число подобных договоров достигло более 1100. Количество стран - участниц двусторонних договоров по защите инвестиций превысило в конце ХХ в. 160 *(564). Что касается нашей страны, то она стала на этот путь в 1989 г. На сегодняшний день Россия имеет соглашения о поощрении и защите капиталовложений более чем с 50 государствами.

ДИД преследует цель усовершенствования защиты прямых иностранных инвестиций, в особенности в развитых странах и странах с переходной экономикой. Для стимулирования притока капитала они устанавливают ясные, простые и реализуемые правила, улучшающие инвестиционный климат. Наряду с обеспечением и поощрением допуска инвестиций, гарантий высоких стандартов обращения они призваны обеспечить правовую защиту по международному праву, а также доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения. При этом двусторонние инвестиционные договоры регулируют вопросы, которые иностранные инвесторы считают для себя важными, направленными на создание более надежного транспарентного, а значит, стабильного и предсказуемого правового режима, который национальное законодательство страны-реципиента обеспечить не может.

Многосторонняя международно-правовая защита иностранных инвестиций в отличие от аналогичного двустороннего механизма оказалась делом крайне трудным. Первые попытки создать международно-правовые нормы на конвенционной основе предпринимались в рамках обсуждения Устава Международной торговой организации (МТО), который так и не вступил в силу в связи с глубокими противоречиями между западными странами и третьим миром. Разработанный впоследствии в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) проект Конвенции о защите иностранной собственности за границей также не вступил в силу.

В отличие от так и не состоявшегося Кодекса ООН о правилах поведения ТНК, где первоначально главная роль отводилась контролю за деятельностью инвесторов, были приняты другие международно-правовые документы рекомендательного характера, устанавливающие более благоприятный режим поощрения и защиты для прямых иностранных инвесторов. Наиболее важными являются Декларация и Руководящие принципы ОЭСР в отношении многонациональных предприятий 1976 г. и Руководящие принципы Всемирного банка в отношении режима прямых иностранных инвестиций 1992 г. Оба документа содержат положения о международно-арбитражной защите иностранных инвесторов. В рамках ОЭСР в 1995 г. началась деятельность специальной рабочей группы по разработке Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС, MIA-Multilateral Investments Agreement). Толчком к разработке МИС послужили многосторонние торговые переговоры в Уругвайском раунде в рамках ГАТТ, в результате которых была создана Всемирная торговая организация (ВТО).

Однако переговоры в ОЭСР по МИС были прекращены в 1998 г. - в значительной степени в связи с общей позицией Франции, направленной на противодействие процессам глобализации в экономике вкупе с зачастую неафишируемой оппозицией МИС со стороны неправительственных организаций. Переговоры по этому вопросу пока зашли в тупик, и их возобновление не предвидится *(565), хотя кроме ОЭСР заключить многосторонний кодекс прямых инвестиций призывает и Европейский Союз (ЕС). В частности, неоднократно предлагалось разработать глобальные правила в отношении режима прямых иностранных инвестиций под эгидой ВТО. По мнению ЕС, привлекательность ВТО имеет двоякий характер: с одной стороны, она охватывает большое число государств, включая развивающиеся страны; с другой - ВТО располагает обязательным механизмом урегулирования споров, способным дать предлагаемому кодексу международно-правовую силу. Сама комиссия ЕС выдвинула предложения о незамедлительном начале обсуждения в ВТО проекта Кодекса многосторонних инвестиций. Предполагается, что это будет происходить параллельно с координацией позиций государств - членов ЕС по вопросам прямых иностранных инвестиций *(566).

Принципиальную роль в международно-договорном закреплении наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров призван сыграть Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ), подписанный в Лиссабоне 17 декабря 1994 г. в развитие декларативной Европейской Энергетической Хартии 1991 г. и вступивший в силу 16 апреля 1998 г. В настоящее время в этом первом крупном многостороннем договоре, предусматривающем разносторонние обязательства правительств в отношении защиты и режима иностранных инвестиций в энергетической сфере, участвуют более 50 государств. Россия принимает участие в нем до момента ратификации на временной основе.

Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ является, по мнению специалистов, инвестиционный арбитраж в соответствии со ст. 26 как один из вариантов, предоставляемых только инвестору *(567). Причем последнему нет необходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства. Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем государствам - членам ДЭХ за нарушение обязательств по ч. III ДЭХ. Не будет преувеличением отметить, что ДЭХ, о чем будет сказано далее, является первым беспрецедентным, многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что было предметом споров, как уже говорилось, на протяжении многих лет.

Таким образом, международное право, касающееся иностранных инвестиций, переживает диаметрально противоположные перемены под влиянием резкого изменения взглядов и политики на эту проблему. Отрицательное отношение к ним в 70-е годы прошлого века привело к принятию в области инвестиций ограничительных мер в национальном законодательстве, а также к резко отрицательному отношению к ним в ходе международно-правовых дебатов, где главенствующую роль играла ООН. В те же годы экспортеры капитала прилагали усилия для сохранения защиты, которую дают традиционное международное право и двусторонние договоры о защите инвестиций (ДИД). Масштабным выражением этого в конечном итоге стало противоречие между Севером и Югом. На рубеже веков маятник качнулся в обратную сторону: либерализация, приватизация, дерегулирование и национальная конкурентоспособность являются в настоящее время ключевыми парадигмами преобладающих взглядов в экономической политике и законодательстве *(568).

Доктринальной основой транснационального арбитража следует считать идею о взаимовлиянии и взаимодействии национального и международного права, этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем. Этот сложный, во многом противоречивый процесс становится мощным фактором правового обеспечения мироустройства в условиях глобализации. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще теснее смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной мере зависит от общего подхода в системах национального права. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет объектов национального регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий правовой стандарт для национальных правовых систем *(569).