5.4.4. Международное право о компенсации при национализации

С точки зрения международного права осуществление национализации - прерогатива внутренней компетенции государства, международный орган не может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В свое время это нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании (1951 г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компании. Исходя из этого, на наш взгляд, трудно согласиться с точкой зрения, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими лицами *(349).

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций уже давно превратилось в дополнительный, но существенный механизм защиты прав и интересов иностранных инвесторов. Вопросы об условиях, например, компенсации при принудительном изъятии иностранных инвестиций стали юридически закрепляться в международно-правовой договорной практике. "Государство не может экспроприировать или иным способом захватить полностью или в какой-либо части иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, или принимать меры регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применением к данным обстоятельствам юридической процедуры для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с иной государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации", - говорится в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР.

В современном международном праве существуют две основные доктрины по поводу национализации *(350). Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного суверенитета. Само это право, согласно ей, ничем не может быть обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств ("отсутствие достаточного количества твердой валюты" и т.д.). Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрели Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1805 "О национальном суверенитете над природными ресурсами", Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке и др.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Термин "в общественных интересах", широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из ст. 1 первого Протокола от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В этой статье говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей собственностью. "Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права".

Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае ее соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба. Любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, т.е. проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

Итак, международное право четко и недвусмысленно требует быстрой, адекватной и эффективной компенсации, поскольку возможность экспроприации без выплаты компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиций.

В связи с этим особый интерес представляет установление и развитие в теории и практике международного права формулы Халла в отношении компенсации за национализируемую собственность иностранных инвесторов. Напомним, что эта формула, подразумевающая "достаточную, действительную и незамедлительную компенсацию", требует немедленной выплаты в свободно конвертируемой валюте полной стоимости собственности, забираемой государством. Такой подход к решению проблемы тем более очевиден, что возможность принудительного изъятия собственности иностранного инвестора или других существенных ограничений без выплаты компенсации или с выплатой менее чем адекватной компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиционной деятельности на территории чужого государства.

Государства - импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке долгое время не воспринимали этот стандарт, разработанный международно-правовой доктриной. Коммунистические государства Восточной Европы также возражали против этой формулы, однако, на их взгляд, вопрос заключался не в стандарте компенсации, а в том, следует ли вообще выплачивать компенсацию при экспроприации собственности у национальных или иностранных инвесторов. Степень живучести этих взглядов или возможность их возрождения будет зависеть от того, как станут развиваться события в дальнейшем.

Исследования последних лет в некоторой степени свидетельствуют об отходе части ученых и практиков от доктрины незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Сказалась, в частности, жесткая критика со стороны развивающихся стран, с которой они выступали на протяжении десятилетий. Как результат - академические группы, например Американский институт права и другие аналогичные организации, которые безоговорочно поддерживали формулу Халла, начали делать определенные оговорки относительно заказного стандарта компенсации за национализируемую собственность *(351). М. Сорнараджа, например, указывает на публикуемый Американским институтом права "Обзор законодательства в области международных отношений", который неизменно придерживался мнения, что формула Халла представляет собой международное право в области стандарта компенсации, но сейчас уже использует формулу справедливой компенсации, которую предпочитают развивающиеся страны. Это вызывает резкое несогласие со стороны официальных кругов США. Комментарий по этому поводу свидетельствует об их активной поддержке формулы справедливой компенсации, используемой в Пятой поправке к Конституции США и основанной на этой поправке. В целом судебная практика, за исключением случаев, связанных с особыми обстоятельствами, склоняется в пользу выплаты в качестве компенсации рыночной стоимости.

Некоторые ученые, например М. Дольцер, ссылаются на большинство голосов, поданных за НМЭП в Генеральной Ассамблее ООН, как на свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации и что, мол, это лишний раз говорит об отсутствии достаточной поддержки формулы Халла для признания ее нормой международного обычного права. Однако решения международных политических организаций, особенно принимаемые большинством, представляющим одну группу экономических интересов, не могут создавать новую международную норму или изменять уже сформулированную в теории и практике международного права. И поскольку государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство международных арбитражных судов, рассматривавших данную проблему, отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника международного обычного права *(352).

В новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула Халла утратила свое первоначальное значение как предусматривающая абсолютный стандарт и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины. Редакторы издания отмечают в отношении формулы Халла следующее: "Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать (возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему, например, что компенсация должна быть "справедливой", "равной" или "надлежащей".

Интересным представляется вопрос об использовании формулы Халла в международной арбитражной практике, поскольку правоприменительная практика наглядно свидетельствует о жизнеспособности тех или иных теорий и доктрин. В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил поддержки. Три арбитражных рассмотрения по вопросу ливийской нефти не внесли ничего сколько-нибудь существенного в этот спор. В спорах по "Тексако" и "Бритиш Петролеум" была сделана ссылка на возможность полной компенсации, однако перед этим сформулирован вывод о незаконности национализации. В деле "Бритиш Петролеум" судья Ларерген заявил, что полная компенсация не является нормативом, применимым к законным национализациям. В деле о компании "Лиалко" арбитр утверждал, что стандарт Халла заменен стандартом "удобной и достаточной компенсации". В арбитражном деле "Аминойл", где рассматривалась деятельность, связанная с сектором энергетики, поддержан такой стандарт компенсации, который составляет сумму, меньшую, чем полная компенсация.

Трибунал по рассмотрению претензий Ирана и США не дает ясного указания, какие стандарты использовать. Хотя американские арбитры неизменно выносили решение о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации в качестве общепринятой нормы, а иранские арбитры постоянно возражали против этого, нейтральные арбитры не продемонстрировали безоговорочной поддержки ни одного из указанных мнений. Следует заметить, что комментаторы также давали различные толкования решениям Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и Соединенных Штатов. Американские исследователи, как правило, выделяли те решения, в которых был поддержан стандарт Халла, а их коллеги из Ирана и других развивающихся стран отдавали предпочтение тем, в которых поддержан стандарт надлежащей компенсации. При этом единых подходов к данной проблеме практически не обнаружилось.

Отдельно остановимся на одном из недавних арбитражных решений по претензии "Эбрахаими", поддержавшем стандарт надлежащей компенсации *(353). Председателем Трибунала был профессор Аранхио-Руис. Трибунал отмечал, что "хотя международное право несомненно закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практика международного права не подтверждают вывод о том, что норматив о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации является отражением стандарта международного права". Далее в своем постановлении Трибунал в качестве отправной позиции при определении стоимости компенсации рассматривал полную компенсацию. Трибунал отметил: "С учетом мнений теоретиков права, арбитражной практики и прецедентов принятых трибуналами решений трибунал считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае".

В итоге при расчете компенсации по делу "Эбрахаими" Трибунал вычел из причитающейся суммы компенсации "негативный "гуд-вилл", с тем чтобы "принять во внимание конкретные обстоятельства каждого дела". Это решение еще более запутывает данную международно-правовую норму, так как полная и безусловная компенсация Трибуналом рассматривается как отправная точка для изучения вопроса о компенсации, которую следует выплатить. Затем сумма компенсации сокращается в свете конкретных обстоятельств, связанных с национализированными иностранными инвестициями.

Между прочим, спор по делу "Эбрахаими" подпадал под действие Договора о дружбе, сотрудничестве и мореплавании (ДСМ) между США и Ираном, который предусматривал выплату незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Однако этот Трибунал, так же как и другие трибуналы по рассмотрению претензий Ирана и США, счел применимым в данном случае международное обычное право. Судья Эллисон, американский арбитр по делу "Эбрахаим", постановив сначала, что международное обычное право поддерживает стандарт Халла, отметил тем не менее, что в любом случае этот спор регулируется положением Договора о ДСМ. Возникает вопрос: выполняется ли обязательство, когда формула полной компенсации отражена в договоре, будь то в виде традиционной западной формулировки или в какой-либо другой форме, если сначала сумма компенсации определяется на основе стандарта полной компенсации, а затем эта сумма сокращается в силу особых обстоятельств данной инвестиции? Если ответ будет положительным, то следует сделать вывод, что признание формулы полной компенсации не всегда имеет своим результатом выплату полной компенсации *(354).

Итак, судебная практика Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и США показывает, что, несмотря на наличие Договора о ДСМ, содержащего положения, гарантирующие полную компенсацию при национализации, арбитры Трибунала были более склонны придерживаться позиции современного международного права и отвергли формулировку в отношении применения стандарта компенсаций, закрепленного в Договоре о ДСМ.

Определенный интерес представляет практика Европейского Союза в вопросах, связанных с компенсацией за официальное изъятие собственности, которая не указывает на необходимость выплаты полной компенсации. В делах, связанных с толкованием ст. 1 Протокола к Европейской конвенции по правам человека, которая касается права собственности, вырисовывается тенденция, свидетельствующая, что это положение не нарушается в случае изъятия собственности государством без выплаты полной компенсации. Хотя уровень договорных стандартов может быть выше уровня внутренних стандартов, это указывает на использование в практике европейских государств постулата о том, что полная компенсация не является общепринятой нормой.

Международные трибуналы последнего времени неизменно подтверждают требование международного права: при экспроприации иностранной собственности должна выплачиваться полная компенсация. Продолжаются теоретические дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта, однако последние решения показывают, что оправданием для таких изъятий могли послужить только действительно чрезвычайные обстоятельства. Это подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все более широким признанием того, что такой стандарт способствует обеспечению иностранных инвестиций, имеющих жизненно важное значение для экономического развития *(355).

Важный интерес в ходе рассмотрения проблем компенсации в случае национализации представляют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии, который можно рассматривать как очередную попытку создания глобальной системы защиты инвестиций. Пункт 1 ст. 13 ДЭХ определяет понятие "экспроприация" как включающее национализацию. Кстати, это сводит на нет вероятность возникающих иногда споров относительно того, отличается ли норматив, применяемый при изъятии в ходе национализации всей экономики или одного из ее секторов, от комплекса норм, применяемого при экспроприации конкретных иностранных инвестиций. Статья 13 однозначно утверждает, что полная компенсация должна выплачиваться в обоих случаях. При этом экспроприация ясно определяется как "мера или меры, имеющие аналогичные национализации или экспроприации последствия". Другими словами, в соответствии с ДЭХ понятие "экспроприация" ("национализация") охватывает меры ползучей экспроприации, т.е. меры, в результате коллективного или кумулятивного (а не индивидуального) действия которых происходит изъятие собственности. Таким образом, ДЭХ закрепляет традиционные западные принципы компенсации, например формулу Халла, и вводит концепцию "справедливой рыночной цены".