5.5. Гарантия перевода платежей, связанных с иностранной инвестиционной деятельностью

Весьма важное значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором *(359) в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства. Свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считаются принципиально важными для иностранного инвестора. Поэтому государства - экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются переводами. Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов.

Диаметрально противоположное отношение к этой проблеме наблюдается в большинстве развивающихся стран. Хронические трудности, связанные с платежными балансами в этих государствах, и их потребность в сохранении иностранной валюты для оплаты жизненно важных импортных товаров и услуг существенным образом сокращают их способность и готовность предоставлять иностранным инвесторам неограниченное право осуществлять денежные переводы. В связи с этим в большинстве развивающихся стран действуют законы, ограничивающие обмен валюты и переводы валюты за границу путем различных изъятий.

По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить, с практической точки зрения, на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет "сердцевину соглашения" *(360). Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, большие ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

Положения большинства двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений по денежным переводам регулируют пять основных процедур в этой сфере:

1) общего характера прав инвестора на осуществление денежных переводов;

2) вида платежей, на которые распространяется право на осуществление переводов;

3) валюты, в которой можно осуществлять выплату;

4) применяющегося обменного курса;

5) периода времени, в течение которого принимающая сторона должна разрешать инвестору осуществлять переводы.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов, роялти и др.), сумм, выплачиваемых в погашение займов, вывоза первоначальных капиталовложений; денежных средств, возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров между Россией и другими государствами о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в национальной валюте (в рублях). Как стало известно, 93% учтенных иностранных инвестиций в 80-е годы были размещены в странах, обеспечивающих репатриацию доходов в национальной валюте *(361). В то же время во всем мире наряду с Советским Союзом лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в национальной валюте от иностранных инвесторов: Албания, Болгария, Гвинея-Бисау, Куба, Перу, Суринам, Сан-Томе и Принципи.

Включив в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими государствами гарантии перевода капиталов и прибылей без ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, наша страна в конце 80-х годов пошла по пути международной практики.

Соглашение России с Республикой Корея, например, предусматривает для инвесторов следующие гарантии на свободный перевод их денежных сумм в свободно конвертируемой валюте: "Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны своевременный перевод со своей территории в любой свободно конвертируемой валюте:

а) доходов, получаемых от капиталовложения;

б) сумм от продажи или от полной либо частичной ликвидации капиталовложения инвестора другой Договаривающейся Стороны;

в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, связанных с капиталовложением;

г) заработной платы граждан и другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

д) первоначального вклада и дополнительных сумм, необходимых для увеличения капиталовложения".

Международные инвестиционные договоры России с другими государствами в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов иностранных инвесторов подразделяются на следующие группы:

1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в ходе осуществления инвестиционной деятельности в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением (с Австрией, США, Японией).

2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей устанавливается в соответствии с национальным валютным законодательством (с Испанией, Ливаном и др.).

3. Соглашения, в которых данная гарантия предусматривается без указания механизма ее реализации (с Вьетнамом, Кубой). В этой группе договоров определение правил перевода платежей предлагается осуществлять используя механизм применения режима наибольшего благоприятствования.

В ст. 11 Закона об иностранных инвестициях закреплено следующее предписание: "Иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

- доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов и других доходов;

- денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам".

При этом возникает опасность значительного оттока денежных средств, нарушение порядка обращения денежной наличности в РФ. С другой стороны, есть четкое указание Закона, что право на свободное использование доходов иностранный инвестор имеет лишь после уплаты обязательных платежей в бюджет, поэтому если в законодательном порядке установить определенные дополнительные льготы при условии реинвестирования в экономику РФ, т.е. с использованием методов государственного регулирования, то опасность оттока денежных средств из экономики РФ значительно снизится. Кроме того, в Законе недостаточно четко определено положение: "... и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте". Думается, данное положение нарушает принцип свободы предпринимательской деятельности и право распоряжаться своими доходами по своему усмотрению, так как оставляет на усмотрение других органов государственной власти право устанавливать перечень правомерно полученных доходов. Поэтому необходимо установить не открытый, а исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным инвестором, закрепив его в ст. 11, исходя из того что в данной сфере регулирования предпринимательских отношений действует принцип "разрешено все, что закреплено законом", и соответственно "запрещено все, что не разрешено законом", тогда как это положение Закона закрепляет общедозволительный тип правового регулирования, что в данной сфере правового регулирования является недопустимым.

Частным случаем такой гарантии является гарантия права иностранного инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме либо в форме записей на электронных носителях, на беспрепятственный вывоз за пределы РФ. Под беспрепятственным вывозом понимается неприменение нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности - квотирование и лицензирование (ст. 12).

Для анализа действующего законодательства РФ по вопросу обеспечения такой гарантии на практике необходимо обратиться к Указанию Центрального банка РФ от 8 октября 1999 г. N 660-У, вступившему в силу 13 октября 1999 г. В данном документе в п. 2 установлено, что возврат средств, ранее поступивших от нерезидента в оплату доли (вклада) в уставный (складочный) капитал юридического лица-нерезидента, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) осуществляется в рублях на счет нерезидента, открытый в уполномоченном банке в соответствии с валютным законодательством РФ. Вероятно, данный акт ЦБ РФ ограничивает права иностранных инвесторов, в частности гарантию на свободное использование своих доходов, сумм, полученных в иностранной валюте. К этому выводу можно прийти исходя из следующих оснований.

В п. 1 ст. 11 Закона об иностранных инвестициях установлено, что иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестициями. В этой статье дается перечень правомерно полученных доходов иностранного инвестора, который является открытым и поэтому подлежит расширительному толкованию. Исходя из того что средства поступают от иностранного инвестора в качестве инвестиций, в соответствии со ст. 2 при условии приобретения не менее 10%-ной доли в уставном капитале юридического лица в форме хозяйственного общества или товарищества на данный вид прямых иностранных инвестиций должна распространяться гарантия, установленная ст. 11.

Важное значение для международно-правовой практики в этом вопросе имеют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии. Например, в ст. 14 ДЭХ, озаглавленной "Перевод платежей, связанных с инвестициями", предусматривается обязательство, согласно которому каждая договаривающаяся сторона гарантирует свободу переводов, связанных с инвестициями. Далее содержатся формулировки, которые почти идентичны положениям ДИД США в отношении того, какие переводы осуществляются свободно, включая первоначальный капитал, доходы, платежи в соответствии с капиталом, выручку от продажи или ликвидации любой части инвестиций и выплаты, возникающие в результате разрешения любого спора.

Считается, что на декларируемую в ДЭХ общую "свободу переводов" повлияла модель ДИД Нидерландов, в которой однозначно признается свобода переводов *(362). ДЭХ утверждает, что переводы должны производиться без задержки и в свободно конвертируемой валюте, которую ст. 1 (14) определяет как "валюту", широко обмениваемую на международных рынках и широко используемую в международных сделках. Что касается обменного курса валюты, то положение, посвященное этому вопросу в ДЭХ, аналогично соответствующему положению типового ДИД США. В ДЭХ записано, что переводы производятся по рыночному обменному курсу, существующему на дату перевода для сделок "спот" в подлежащей переводу валюте. На случай отсутствия рынка иностранной валюты в ДЭХ предусматривается два альтернативных справочных курса: самый последний курс, применявшийся в отношении поступающих извне инвестиций, или самый последний курс для перевода валют в специальные права заимствования, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для инвестора.

ДЭХ содержит также определенные изъятия в отношении свободы переводов, но в отличие от многих ДИД они не связаны с потребностью страны - импортера капитала в защите своего платежного баланса. В ДЭХ речь идет о трех изъятиях из режима свободы переводов:

а) принимающая сторона может ограничить денежные переводы в интересах защиты прав кредиторов и обеспечения соблюдения законов о ценных бумагах и исполнения решений при судебных или арбитражных разбирательствах, при условии, что такие меры являются "справедливыми, недискриминационными и осуществляются при добросовестном применении своих законов и нормативных актов". Например, это положение может позволить центральному банку, прежде чем выдать разрешение на переводы, потребовать от инвестора представления свидетельства о том, что речь не идет о средствах, на которые распространяется исполнение решений при судебных разбирательствах и на которые мог бы быть наложен арест в связи с задолженностью инвестора. Такое требование может, разумеется, задержать переводы и таким образом привести к нарушению одного из важнейших элементов свободы переводов, а именно требования о том, чтобы переводы производились без задержки;

б) договаривающиеся стороны, являющиеся государствами, которые входили в состав бывшего СССР, могут предусматривать в заключенных между ними соглашениях перевод платежей в валютах этих договаривающихся сторон при условии, что на инвесторов других договаривающихся сторон не будет распространяться режим, менее благоприятный, чем режим, предоставленный инвесторам договаривающихся сторон или инвесторам любой третьей стороны в том, что касается денежных переводов;

в) принимающая сторона может ограничить перевод доходов в натуральной форме, например выплаты сырой нефтью в соответствии с соглашениями о разделе продукции, в случаях, когда принимающей стороне разрешается в соответствии с правилами ГАТТ производить такие ограничения или вводить запреты при условии, что осуществлять переводы доходов в натуральной форме должно быть разрешено посредством письменного соглашения между принимающей стороной или ее инвестором и другой договаривающейся стороной или ее инвестором. В данном случае ДЭХ вводит понятие, суть которого в том, что концепция "переводов" распространяется на выплаты в натуральной форме.