- •Теория государства и права как наука
- •Теория государства и права в системе юридических наук
- •2. Предмет тгп
- •3. Понятие права: многообразие подходов.
- •5. Нормативизм (20 век)
- •8. Право и общество
- •9. Субъективное и объективное право
- •10. Правовая норма и правовое отношение. Проблема взаимосвязи
- •11. Правовая норма и источник права: проблемы соотношения
- •12. Право и государство: проблемы взаимосвязи
- •13. Правовое сознание: понятие, структура.
- •14. Правовая культура: понятие, типы.
- •15.Правовые ценности: понятие, виды. Право как ценность.
- •16. Социальные нормы: понятие и виды
- •17. Право и мораль
- •18. Правовая норма: понятие и виды
- •Классификация пн
- •19. Проблемы структуры правовой нормы
- •20. Источник права: понятия и виды
- •Виды форм права
- •21. Правовой обычай как источник права.
- •22. Правовой прецедент как источник права.
- •23. Нормативный договор как источник права.
- •24. Правовые акты: понятия и виды.
- •25. Нормативно-правовой акт в системе источников права.
- •26 Понятие закона и его виды
- •27. Право и закон. Законотворчество государства.
- •Правотворческий (законодательный) процесс и его этапы
- •Принципы и виды правотворчества
- •27. Систематизация нпа: понятия и виды. 29. Инкорпорация. 30 Консолидация.
- •31. Кодификация как вид систематизации нпа
- •32. Действие нпа во времени
- •33.Действие нпа в пространстве
- •34. Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц
- •36. Частное и публичное право
- •37. Действие права
- •38. Правовое регулирование: предмет, типы, методы, способы
- •1). Отношения людей по обмену ценностями (материальными и нематериальными);
- •2). Отношения по перераспределению ценностей (властному управлению обществом);
- •3). Отношения по охране ценностей.
- •40. Юридический конфликт как вид социального конфликта
- •41. Применение норм права
- •Марченко:
- •Нерсесянц:
- •42. Стадии применения норм права
- •43. Правоприменительные акты: понятие, виды
- •44. Понятие толкования нпа
- •45. Виды толкования нпа
- •А) Виды толкования-уяснения норм права
- •Б) Виды толкования-разъяснения норм права
- •46. Способы толкования нпа
- •Нерсесянц:
- •47. Пробелы в законодательстве и способы их восполнения
- •Нерсесянц:
- •Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
- •48. Понятие правового отношения
- •53. Субъективное право и юридическая обязанность: понятие, структура.
- •59. Понятие юридической ответственности.
- •60. Принципы и виды юридической ответственности.
- •61. Понятие законности: дискуссионные проблемы.
- •1) Понятие законности:
- •2) Дискуссионные проблемы:
- •62. Принципы и гарантии законности.
- •63.Понятие правопорядка.
- •64. Понятие государства.
- •65. Публичная власть.
- •66. Функции государства.
- •. Функции государства Нерсесянц.
- •67. Понятие формы государства
- •3. Форма государственного (политического) режима
- •68. Классификация форм государства в истории политической мысли
- •2. Историко-формационнмй подход Гегеля: концепция духовных формаций
- •3. Марксистский историко-формационный подход: концепция экономических формаций
- •4. Культурологические и цивилизационные подходы
- •5. Либертарно-юридическая концепция типологии права и государства
- •69. Форма правления: понятие, виды.
- •70. Форма государственного устройства: понятие, виды.
- •71. Конфедерация: понятие, признаки.
- •72. Федерация: понятие, виды, российская специфика.
- •73. Демократический политический режим.
- •74. Авторитарный политический режим
- •75. Тоталитарный политический режим.
- •76. Концепции правового государства
- •77. Концепция разделения властей : история становления и современное состояние прблемы.
- •78. Судебная власть в правовом государстве
- •79. Права человека и гражданина: история становления, классификация.
- •80.Гарантии и механизм защиты прав личности.
- •81.Гражданское общество и государство.
- •82. Понятие социального государства.
- •83.Легитимность: Понятие, типы.
- •84. Понятие полит. Системы
- •85.Понятие правовой системы.
- •87. Романо-германская правовая семья
- •88.Англо-амер. Правовая семья
- •89. Мусульманское право
- •90. Соотношение международного и внутригосдарственного права
47. Пробелы в законодательстве и способы их восполнения
АЛЕКСЕЕВ:
Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.
Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.
Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой "участок" в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных "участков", если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.
Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.
Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.
Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.
В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.
Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.
Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.
Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.
МАТУЗОВ:
Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны. Это своего рода "огрехи" на правовом поле.
Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы "умолчание" законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.
Именно в этом смысле нередко говорят о "белых пятнах", "пропусках", "вакуумах", "нишах" и "пустотах" в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования.
В литературе различают пробелы первоначальные ("недосмотр законодателя") и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве - это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.
Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.
Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.
Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.
Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.
В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).