- •Теория государства и права как наука
- •Теория государства и права в системе юридических наук
- •2. Предмет тгп
- •3. Понятие права: многообразие подходов.
- •5. Нормативизм (20 век)
- •8. Право и общество
- •9. Субъективное и объективное право
- •10. Правовая норма и правовое отношение. Проблема взаимосвязи
- •11. Правовая норма и источник права: проблемы соотношения
- •12. Право и государство: проблемы взаимосвязи
- •13. Правовое сознание: понятие, структура.
- •14. Правовая культура: понятие, типы.
- •15.Правовые ценности: понятие, виды. Право как ценность.
- •16. Социальные нормы: понятие и виды
- •17. Право и мораль
- •18. Правовая норма: понятие и виды
- •Классификация пн
- •19. Проблемы структуры правовой нормы
- •20. Источник права: понятия и виды
- •Виды форм права
- •21. Правовой обычай как источник права.
- •22. Правовой прецедент как источник права.
- •23. Нормативный договор как источник права.
- •24. Правовые акты: понятия и виды.
- •25. Нормативно-правовой акт в системе источников права.
- •26 Понятие закона и его виды
- •27. Право и закон. Законотворчество государства.
- •Правотворческий (законодательный) процесс и его этапы
- •Принципы и виды правотворчества
- •27. Систематизация нпа: понятия и виды. 29. Инкорпорация. 30 Консолидация.
- •31. Кодификация как вид систематизации нпа
- •32. Действие нпа во времени
- •33.Действие нпа в пространстве
- •34. Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц
- •36. Частное и публичное право
- •37. Действие права
- •38. Правовое регулирование: предмет, типы, методы, способы
- •1). Отношения людей по обмену ценностями (материальными и нематериальными);
- •2). Отношения по перераспределению ценностей (властному управлению обществом);
- •3). Отношения по охране ценностей.
- •40. Юридический конфликт как вид социального конфликта
- •41. Применение норм права
- •Марченко:
- •Нерсесянц:
- •42. Стадии применения норм права
- •43. Правоприменительные акты: понятие, виды
- •44. Понятие толкования нпа
- •45. Виды толкования нпа
- •А) Виды толкования-уяснения норм права
- •Б) Виды толкования-разъяснения норм права
- •46. Способы толкования нпа
- •Нерсесянц:
- •47. Пробелы в законодательстве и способы их восполнения
- •Нерсесянц:
- •Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
- •48. Понятие правового отношения
- •53. Субъективное право и юридическая обязанность: понятие, структура.
- •59. Понятие юридической ответственности.
- •60. Принципы и виды юридической ответственности.
- •61. Понятие законности: дискуссионные проблемы.
- •1) Понятие законности:
- •2) Дискуссионные проблемы:
- •62. Принципы и гарантии законности.
- •63.Понятие правопорядка.
- •64. Понятие государства.
- •65. Публичная власть.
- •66. Функции государства.
- •. Функции государства Нерсесянц.
- •67. Понятие формы государства
- •3. Форма государственного (политического) режима
- •68. Классификация форм государства в истории политической мысли
- •2. Историко-формационнмй подход Гегеля: концепция духовных формаций
- •3. Марксистский историко-формационный подход: концепция экономических формаций
- •4. Культурологические и цивилизационные подходы
- •5. Либертарно-юридическая концепция типологии права и государства
- •69. Форма правления: понятие, виды.
- •70. Форма государственного устройства: понятие, виды.
- •71. Конфедерация: понятие, признаки.
- •72. Федерация: понятие, виды, российская специфика.
- •73. Демократический политический режим.
- •74. Авторитарный политический режим
- •75. Тоталитарный политический режим.
- •76. Концепции правового государства
- •77. Концепция разделения властей : история становления и современное состояние прблемы.
- •78. Судебная власть в правовом государстве
- •79. Права человека и гражданина: история становления, классификация.
- •80.Гарантии и механизм защиты прав личности.
- •81.Гражданское общество и государство.
- •82. Понятие социального государства.
- •83.Легитимность: Понятие, типы.
- •84. Понятие полит. Системы
- •85.Понятие правовой системы.
- •87. Романо-германская правовая семья
- •88.Англо-амер. Правовая семья
- •89. Мусульманское право
- •90. Соотношение международного и внутригосдарственного права
76. Концепции правового государства
Поляков фактически рассматривает только либеральную концепцию, перечисляет принципы правового государства, а свою коммуникативную теорию впихивает в 1-й принцип в виде права на коммуникацию, которое появляется у людей с развитием информационного общества. Дает также выдержки о гражданском обществе из Бердяева и Франка (нечитабельны).
Нерсесянц рассматривает различные теории с точки зрения исторического развития. Из современных приводит позитивизм и неопозитивизм и свою либертарно-юридическую концепцию
Поляков, Тимошина 241- 250
Западная культура покоится на представлении о естественных и неотчуждаемых правах каждого человека и общественном договоре как идеологической основе любого «нормального» государства. В рамках такого либерального мировоззрения право ассоциируется с личной свбодой, с автономией и юридически равной с другими личностями, с незыблемостью ее священного права на частную собственность и частную жизнь.
Индивид оказывается тем центром, вокруг которого «вращается» общество и государство. При этом предполагается, что любые действия государства могут совершаться только с одобрения каждого и должны быть направлены прежде всего на защиту частных интересов членов общества. Такое общество, в котором каждый может беспрепятственно реализовать свои прирожденные права и свободы, называется гражданским обществом. Гражданское общество естественной формой своего существования предполагает демократию, предоставляющую всем равные юридические возможности участия в политической жизни государства. Гражданское общество, демократия и правовое государство оказываются синонимами индивидуалистического общества, организованного на правовых началах. При этом, однако, идеологически (следовательно, и аксиологически) гражданское общество как общество свободных и независимых собственников противопоставляется государству. Своего главного врага теоретики либерализма видят не в отдельных представителях самого гражданского общества и не в возможной внешней угрозе, а в публичной власти собственного государства, которое, обладая монополией на организованное принуждение, может потенциально посягать на ценностно-приоритетные индивидуальные права и свободы граждан. Поэтому либеральная концепция правового государства предполагает такую организацию государственной власти, которая подчинена праву, понятому как осуществление верховенства прав и свобод человека и гражданина. Из этих предпосылок вытекают и основные признаки правового государства.
Концепция правового государства является на Западе не просто теоретической конструкцией, но и реальным итогом развития западного общества, воплощенным в политических и правовых институтах, процессах и процедурах, характеризующих определенный тип правовой культуры. В этом смысле правовое государство как данность определяет и присущие ему отличительные признаки. Но в теории права представлены различные взгляды на идею правового государства, отражающие в той или иной степени особенности правовой идеологии и правовой психологии каждого общества.
Например, российское правосознание последнего десятилетия XX в. характеризуется завышенными требованиями к правовому государству, имеет место мифологизация его образа. В западном обществе, наоборот, тенденция к идеализации правового государства сходит на нет, поэтому и в теории оно все чаще понимается прагматически, т. е. в инструментальном и формально-юридическом смысле.
Так, немецкие государствоведы, авторы многотомного исследования государственного права Германии, полагают, что «с научной точки зрения решающее значение для понимания правового государства имеют формы, которые придают ему общая концепция конституции и ее отдельные нормы, разумеется, с учетом конституционных традиций». По их мнению, «правовым в формальном смысле является такое государство, которое признает в качестве своих непременных особенностей и институтов разделение властей, независимость суда, законность управления, правовую защиту граждан от нарушения их прав государственной властью и возмещение ущерба, нанесенного им публичными учреждениями... Решающим для данного понятия является то, что оно подчеркивает подчиненность государственной и общественной жизни типичным элементам, характерным для права (законодательные основы принятиярешений, распределение компетенции между органами власти, процессуальные нормы). Правовое государство остается чисто формальным, если его существо исчерпывается поддержанием этих юридическо-технических элементов, а содержание законодательного процесса не ориентируется на более высокие идеалы нормотворчества.
Принципы правового государства:
1. Верховенство естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина. Принято считать, что истоки теории прав и свобод человека были представлены уже в правовой мысли в античной Греции (софисты, стоики, эпикурейцы). Теория прав и свобод индивида, являющаяся основой современной концепции правового государства, сложилась в XVII-XVIII вв. в рамках либеральной традиции правопонимания, представителями которой в Англии были Д. Локк, Д. Мильтон, Д. Лильберн, на европейском континенте — Г. Гроций, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Л. Монтескье, И. Кант.
Права человека относятся ко всем физическим лицам без исключения в силу факта их принадлежности к человеческому роду. Права гражданина относятся только к лицам, имеющим гражданство соответствующего государства. Под свободами следует понимать так называемые негативные права, т. е. права, основанные на требовании невмешательства в определенную сферу жизнедеятельности человека.
2. Разделение властей. Для уменьшения опасности посягательства на права и свободы человека и гражданина путем ее чрезмерной концентрации в руках одного лица или одного органа в либеральном правовом государстве предусматривается разделение государственной власти на несколько ветвей: законодательную, исполнительную и судебную.
-
Верховенство правового закона. Это означает, во-первых, то, что закон находится во главе иерархии источников норм права, и ни один из них не может ему противоречить; во-вторых, то, что далеко не каждый закон с точки зрения либеральной правовой теории является правовым. Таковым может быть только закон, не противоречащий правам и свободам человека и гражданина. Если бы любой закон мог считаться правовым, то тогда и правовым государством пришлось бы признать любое государство, в котором действуют общеобязательные законы, даже если эти законы лишают человека сво боды, превращая его в раба.
4. Взаимная ответственность граждан и государства. Тесно связанная с теорией общественного договора классическая концепция либерального правового государства понимает последнее как своеобразное акционерное общество, которое существует только для удовлетворения интересов акционеров и которое не имеет в отношении них никаких самостоятельных прав. Поэтому рассматриваемый принцип и предполагает равенство и взаимность ответственности государства и каждого гражданина.
Нерсесянц.
Стр. 286-310 (!)
Античные идеи
Различные аспекты античного влияния на последующую концепцию правового государства группируются вокруг тематики нового опосредования и оформления политических отношений. Эта тематика включает в себя, прежде всего, такие аспекты, как справедливость устройства полиса (античного города-государства), его власти и его законов, разумное распределение полномочий между различными органами государ-ства, различение правильных и неправильных форм правления определяющая роль закона в полисной жизни при опре-ении взаимоотношений государства и гражданина, значение законности как критерия классификации и характеристики разничных форм правления и т.д.
Концепции Нового и Новейшего времени
Идеи правовой государственности в Новое время развивались в русле достижений предшествующей политико-правововой мысли и прежде всего естественно-правовых представлений о свободе и правах человека, о приоритете естественного права перед позитивным правом и государством, о правовых формах и пределах осуществления государственной власти, о разграничении властных правомочий различных органов государства и т.д.
В эпоху перехода от феодализма к капитализму решающее значение приобретают проблемы политической власти и ее формальной равной для всех правовой организации в виде упорядоченной системы раздельных государственных властей, соответствующей новому соотношению социально-классовых и политических сил и вместе с тем исключающей монополизацию власти в руках одного лица, органа или союза. Юридическое мировоззрение нового восходящего класса требовало утверждения новых представлений о свободе человека посредством режима господства права и в частных, и в публично-политических (государственно-властных) отношениях.
Ряд положений, существенных для теории и практики правовой государственности, был обоснован английским мыслителем Дж. Локком (1632—1704). В его трактовке идея господства права предстает в виде государства, в котором верховенствует гражданский закон, соответствующий вечному и всеобъемлющему закону природы. В таком государстве провозглашены постоянные (конституционные) законы, признаю неотчуждаемые естественные права и свободы индивида, осуществлено разделение властей на законодательную, исполнительную (куда он включал и судебную власть) и федеративную (внешнюю исполнительную власть). Подобное государство, обеспечивающее жизнь, свободу и собственность людей, он противопоставляет деспотической власти. Государственная власть ограничена общественным благом.
Опираясь на идеи народного суверенитета и общественного договора, образующих правовую основу и источник государственности, Локк выступил с обоснованием "доктрины законности сопротивления всяким незаконным проявлениям власти Локку восходят и многие положения классической либеральной доктрины прав и свобод индивида в, условиях правовой государственности. "Свобода людей, находящихся под властью правительства, — отмечал он, — заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной властью, совиной в нем; это — свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть зависимым от постоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека"1.
Обоснованный Локком правовой принцип индивидуальной свободы лишь словесно несколько расходится с последующей, ставшей актуальной и для нас, формулой: "разрешено все, что не запрещено законом".
Концепция разделения властей получила свою последовательную и систематическую разработку в творчестве французского юриста Ш.Л. Монтескье (1689—1755). Различая в каждом государстве три рода власти — законодательную, исполнительную и судебную, — он отмечает, что для предотвращения злоупотреблений властью необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга.
Разделение и взаимное сдерживание властей являются, согласно Монтескье, главным условием для обеспечения политической свободы в ее отношении к государственному устройству.
Другой аспект свободы, на который обращает внимание Монтескье, — это политическая свобода в ее отношении к отдельному гражданину. В этом втором аспекте политическая свобода заключается в безопасности гражданина. Рассматривая средства обеспечения такой безопасности, Монтескье придает особое значение доброкачественности уголовных законов судопроизводства.
Идеи Локка и Монтескье, и прежде всего о разделении властей и обеспечении прав и свобод граждан, оказали заметное влияние не только на последующие теоретические пpeдставления о правовой государственности, но и на раннебуржуазное конституционное законодательство и государственно-правовую практику.
Существенный вклад в развитие теории и практики правовой государственности внесли (под заметным влиянием идей Дж. Локка и Ш.Л. Монтескье) и такие деятели американской революции, как Т. Джефферсон, Т. Пейн, А. Гамильтон, Дж. Адав Дж. Мэдисон и др.
Идеи правового государства уже в конце XVIII в. нашли свое закрепление в таких официальных актах, как Декларация независимости США (1776), Конституция США 1787 г. французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г.
С глубоким философским обоснованием либеральной теории правового государства в конце XVIII в. выступил И. Кант. Государство, — отмечал он, — это объединение множества людей, подчиненных правовым законам"2.
Благо государства, по Канту, состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с правовыми принципами, и стремиться к такой согласованности нас обязывает разум через категорический императив. Этот категорический императив разума в сфере права выступает в виде требования всеобщего закона, гласящего: "Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом", Смысл требований категорического императива в сфере государственности предстает у Канта как необходимость правовой организации государства с разделением властей (законодательной, исполнительной и судебной). В соответствии с наличием ни отсутствием принципа разделения властей Кант различает и противопоставляет две формы правления: республику (это есть по существу правовое государство) и деспотию.
Характеризуя различные власти, Кант подчеркивал, что правосудие должно осуществляться избранным народом судом присяжных. Определяющее значение в его теории, исходившей из идеи народного суверенитета, придается разграничению законодательной и исполнительной властей. "Республиканизм — писал он, — есть государственный принцип отделения исполнительной власти (правительства) от законодательной; деспотизм — принцип самовластного исполнения государственных законов, данных им самим; стало быть, публичная воля выступает в качестве частной воли правителя"4. Применительно к законодателю Кант формулирует следующий ограничительный принцип его деятельности: то, чего народ не может решить относительно самого себя, того и законодатель) может решить относительно народа.
Правовое государство (республика) выступает в трактовке Канта не как эмпирическая реальность, а как та идеально-теоретическая конструкция (модель), которой следует руководствоваться как требованием разума и целью наших усилий в практической организации общественной и государственно-правовой жизни
Если у Канта правовое государство — это долженствование, то у Гегеля оно — действительность, т.е. практическая реализованность разума в определенных формах обыденного существования людей. Действительность (включая и rocyдарственно-правовую действительность), по Гегелю, разумна разумное — действительно. Такую разумную (правовую, свободную) действительность он называет идеей права, которую не следует смешивать с идеалом.
Человек, по Гегелю, свободен именно как духовно общество. Свобода людей и государственно-правовых форм жизни — продукт длительного исторического развития, в процессе которого человек формирует себя самого в качестве свободной сущности и свой мир свободы, права и государства. Право, по Гегелю, — это действительность свободы (или иначе говоря, — идея свободы), "наличное бытие свободной воли"1. Государство, согласно Гегелю, — это тоже праве именно — конкретное право, т.е. по диалектической трактовке наиболее развитое и содержательно богатое право, система права, включающая в себя признание всех остальных, более абстрактных прав — прав личности, семьи и общества. В этой диалектической иерархии прав государство как наиболее конкретное право стоит на вершине правовой пирамиды. С этим связано гегелевское возвышение государства над индивидами и обществом. Иными словами, Гегель философски восхваляет государство как наиболее развитую действительность свободы и права.
В конкретно-историческом плане Гегель как мыслитель начала XIX в. считал, что идея свободы достигла наибольшего практического осуществления именно в конституционной монархии, основанной на принципе разделения властей (государя, правительства и законодательной власти). Надлежащее разделение властей в государстве Гегель считал "гарантией публичной свободы"2. С этих позиций он резко критиковал деспотизм — "состояние беззакония, в котором особенная воля как таковая, будь то воля монарха или народа (охлократия), имеет силу закона или, вернее, действует вместо закона"3.
При освещении истории учений о правовой государственности необходимо остановиться и на таком теоретически и практически влиятельном направлении в подходе к этой теме, как легистские (позитивистские) концепции правового государства. Это направление в XIX и XX вв. представлено различными течениями и вариантами так называемого "юридического позитивизма". К его известным приверженцам относятся, в частности, К. Гербер, А. Дайси, Г. Еллинек, Р. Иеринг, Н.И. Кор-кунов, П. Лабанд, А. Эсмен и др. Суть их позитивистских концепций правового ограничения государства (при всех имеющихся между ними различиях) состоит в попытке создать ту или иную конструкцию самоограничения государства им же самим созданным позитивным правом. При этом отрицается различение права и закона, и право сводится к установленным и защищаемым государством нормам (нормам закона, подзаконных нормативных актов и т.д.).
Такой тип понимания права и государства и связей между ними восходит во многом к Т. Гоббсу (1588—1679), идеологу "государства-Левиафана", который утверждал, что "правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена"1. Это же буквально повторяют и представители разных течений позитивизма: "всякое право есть команда, приказ (Д. Остин)2; "всякая норма права — приказ" (Г.Ф. Шершеневич)3 и т.д. Государство — та сила и тот первоисточник, который своим приказом порождает право, создавая при помощи своих актов из неправа право. Для приверженцев этого подхода все, что приказывает власть, есть право. И только это есть право.
Неопозитивизм Г. Кельзена. Согласно его нормативистскому "чистому учению о праве", "всякое государство и есть правовое государство"1. При этом под "правом" имеется в виду именно позитивное право (закон). "С точки зрения последовательного правового позитивизма, — подчеркивал Кельзен, — право, как Ни государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право"2.
В концепциях представителей как старого, так и обновленного позитивизма речь, по существу, идет не о правовом государстве, а, скорее, о "государстве законов" или "государстве законности" (как нередко именуют их и сами авторы соответствующих конструкций).
Либертарно-юридическая концепция правового государства
Опыт политико-правовой мысли свидетельствует о том, что правовое государство — как специальная конструкция (модель) правовой организации публично-политической (государственной) власти и особая форма правовых взаимосвязей между индивидами, обществом и государством — означает официальное признание, закрепление и соблюдение как минимум следующих трех положений: 1) прирожденных и не отчуждаемых (естественных) прав и свобод человека (помимо соответствующих прав и свобод гражданина); 2) верховенства правового закона; 3) правовой организации самой системы государственной власти на основе принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную.
Эти три компонента правового государства (гуманитарно-правовой, нормативно-правовой и институционально-правовой) тесно взаимосвязаны, предполагают друг друга и представляют собой лишь различные аспекты господства права в различных сферах жизни людей.
Так, без надлежащей организации государственной власти, должного разграничения задач, функций и правомочий различных органов власти, определенного порядка их взаимоотношений и т.д. не может быть ни господства права, ни правовых законов, ни тем более их верховенства. С другой стороны, без соответствия праву и соблюдения требований правового закона невозможна сама организация системы власти правового государства. А без этого невозможна и реализация прав и свобод человека. Для правового государства, конечно, необходимо, но далеко не достаточно, чтобы все, в том числе и само государствo, соблюдали законы. Необходимо, чтобы эти законы были правовыми, чтобы законы соответствовали требованиям права как всеобщей, необходимой формы и равной меры (нормы) свободы индивидов. Для этого необходимо такое государство, которое исходило бы из принципов права при формулировании своих законов, проведении их в жизнь, да и вообще в процессе осуществления всех иных своих функций. Но все это возможно лишь в том случае, если организация всей системы политической власти осуществлена на правовых началах и соответствующим требованиям права. Таким образом, правовое государство предполагает взаимообусловливающее и взаимодополняющее единство господства права и правовой формы организации политической власти, в условиях которого признаются и защищаются права и свободы человека и гражданина.
В целом правовое государство — это особая форма правовой организации и деятельности публично-политической власти ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права, носителями прав и свобод человека и гражданина.
Согласно либертарно-юридическому пониманию государства как правового явления и института, любое государство — это правовое государство в том смысле, что всякое государство (в отличие от деспотизма, деспотического типа и формы правления) представляет собой правовую организацию публично-политической власти свободных (т.е. одновременно правосубъектных и государствосубъектных) индивидов. Именно поэтому всякое государство (независимо от типа и степени его социально-исторической развитости) — это необходимая форма выражения, бытия и осуществления свободы людей.
Современное правовое государство предполагает современный уровень в прогрессе свободы людей и соответствующую степень развитости гражданского общества, права и государства. Без такой исходной базы развитой свободы во всех сферах жизни индивидов того или иного социума (народа) невозможны и сознательная разработка, конституционно-правовое закрепление и практическая реализация надлежащей (подходящей для данного народа и общества) модели правового государства.