§ 1. Границы действия индусского права

Индусское право — персональная система права. Понятие территориального права, рассматривающее право как ком­плекс норм, не связанных ни с религией, ни с родоплеменными обычаями, чуждо индусской традиции. Наиболее рас­пространено определение индусского права как права общно­сти лиц, которые в Индии и других странах исповедуют инду­изм. Принадлежность к общине индусов не является ни этнической, ни национальной, ее нельзя свести и к чисто конфес­сиональным признакам.

Слово «хинду» появилось первоначально в трудах мусуль­манских авторов для обозначения культуры индийцев, отлич­ной прежде всего от мусульманской и христианской культуры. То же понятие вкладывали в это слово пришедшие в Индию европейцы-колонизаторы. В колониальной Индии к индусам относили не только тех, кто придерживался ортодоксальной религии индуизма с ее специфической храмовой и бытовой религиозной практикой, с ее многочисленными обрядами и ритуалами, педантично разработанными в брахманской религиозной литературе, а более широкую общность лиц, включенных в особую кастовую социальную структуру, являющих­ся наследниками специфической культуры. Сам индиец при­числял себя к этой особой общности лиц в силу свойствен­ного ему определенного религиозно-культурного самосозна­нии, которое в истории Индии выступало на протяжении ве­ков важным фактором объединения лиц, не связанных при­надлежностью ни к единой этнической общности, ни к еди­ному государству.

В советской литературе широко признано в общетеорети­ческом плане значение таких объединяющих факторов в до­капиталистических обществах, как культурные связи. «Эти общности, как правило, обнаруживали высокую степень жиз­неспособности в периоды государственных и социальных раз­ладов, завоеваний и массовых переселений народов».

Религиозно-культурное самосознание занимало долгое вре­мя первое место среди других социально-психологических до­минант Индии. Эта характерная черта истории страны объ­ясняется в значительной мере спецификой самого индуизма, представляющего собой не только религиозно-философскую, по и социально-этическую, социально-правовую систему, свя­занную с огромным фондом культурных ценностей, которые создавались индийским народом в течение тысячелетий (ми­фы, эпос, литература - религиозная, правовая, научная и пр.). Ни одна религия, пожалуй, не была так тесно связана со всеми областями духовной и материальной культуры на­рода, как индуизм ¹². Это - огромное хранилище древней­ших исторических введений об обычаях, традициях страны. Индуизму свойствен ряд специфических черт. Эта религия не имеет иерархически организованной церкви, ее религиоз­ные догматы и нормы не унифицированы, что приводит к ве­ротерпимости не только к неортодоксальным религиозным течениям, развившимся в лоне индуизма, но и к другим рели­гиям. Веротерпимость, сочетаемая с жесткими правилами социальной, сословно-кастовой организации, основывается на философской концепции, согласно которой любая религия, как пишет известный индийский ученый X. Кабир, «продукт познания человеком на разных уровнях его развития одной и той же истины, относящейся к одной и той же реально­сти» .

Гибкость религиозных установок индуизма, их синтетич­ность, относительно легкая приспособляемость к новым усло­виям предопределили их жизненность. Историческая стойкость индуизма была заложена и в его всеобъемлющем харак- тере, одним из проявлений которого является синкретизм ре­лигиозных и философских представлении индусов, их теснейшая взаимосвязь и взаимопроникновение.

Религия Индии на всех этапах своего развития – ортодоксального брахманизма или индуизма — брахманизма, мо­дифицированного буддизмом и джайнизмом, в качестве своей опоры имела философское содержание. В Индии философия «не была исключительным достоянием узкого круга философов и ученых мужей. Философия являлась важным элементом религии масс. Она проникла к ним в упрощенной форме и создавала философское мировоззрение». В «грубо мифологическое сознание» народных масс идеалистическая и религиозно-мистическая философия проникала в ходе популярного изложения религиозной классики странствующими проповедниками, пересказа мифов, легенд, герои которых выступали в качестве персонифицированных идеи, образцов высоких идеалов, нравственного долга, наконец, самой ритуальной практики.

Религиозно-философские концепции пронизывали и всю сферу норм социальной регуляции (этику, право), которые в свою очередь, были неотделимы от кастового строя. Существование многочисленных каст, своеобразным субстратом ко­торых были варны — сословия в древности, связано с целым рядом религиозных запретов, правовых предписаний.

Характерными чертами индуизма, центральными идеями, принципами религии, философии и права являются идеи дхармы и ашрамы. Индусское учение о четырех ступенях нравственного развития личности на пути к совершенству и духовной свободе (артхе, каме, дхарме и мокше) и соответствующих этим ступеням четырех стадиях ( брахмачарии — периода учебы и самодисциплины, грихастхи — стадии хозяина (главы семьи); ванапрастхи, или стадии лесной жизни, жизни аскета, для очищения души от греховных помыслов и обуздания чувств; и санньясы - жизни в отречении, для спасения души, что предписывалось главным образом брахманам) глубоко проникло в сознании индийцев, в том числе и тех, которые не исповедуют ортодоксального индуизма.

Дхарма в индуизме — прежде всего религиозно нравственный долг, выполнение которого ведет к возвышенной конечной цели человека, смыслу его бытия, к мокше — полному «освобождению». Каждой стадии жизни человека и каждой касте, относящейся к одной из четырех варн: брахманов, кшатриев, вайшиев и шудр, свойственна своя дхарма (варнадхарма). «Дхарма»…- это свод правил, обязательный для каждого индуса, регламентирующий его веру, поведение и отличающий его от приверженца к любой другой религии_, которая тради­ционно определяется в индуизме словом — «адхарма», т. е. недхарма». В этот свод правил органично входят и нормы права.

Рост секуляристских идей, объективные процессы секуля­ризации страны вызвали к жизни новые толкования дхармы как духовно-нравственной категории, указывающей путь к мо­ральному совершенству. Дж. Неру, например, предлагал от­казаться от термина «религия» вообще и заменить его поня­тием «духовность» .

Специфические черты индуизма нашли своеобразное отражение и в индусском праве, и прежде всего в тех его нормах, которые касались сферы его действия. Отсутствие чет­ких границ применения индусского права по кругу лиц , про­истекающее из неопределенности самого понятия «индус», породило большое число весьма противоречивых толкований, судебных решений, что создавало и создает до настоящего времени немалые трудности в работе судов. Так, в качестве основного критерия принадлежности к индусской общине индийский правовед Дж. Банерджи выдвигает религию. «Вы­ражение индус, — пишет он, — применимо не только к лицам, которые исповедуют индуизм, но и к их потомкам, если нет открытого отречения от религии предков». На принадлеж­ность индивида к индусской общине должно указывать, с точ­ки зрения Д. Дерретта, то обстоятельство, что он является «носителем глубокой, древней и не имеющей себе равной по непрерывности цивилизации» .

Суммируя многочисленные судебные решения, Д. Мулла пишет, что индусское право распространяется «не только на индусов по рождению, но также и на индусов по религии, в том числе и обращенных в индуизм...». В сомнительных случаях соблюдение ритуалов и обрядов индуизма является, как правило, достаточным доказательством для включения определенной семьи в сферу действия индусского права.

И в XIX и в XX вв. как судебный комитет Тайного совета и Лондоне, так и Высокие суды Мадраса, Бомбея, Калькутты неоднократно возвращались к вопросу о том, считать ли инду­сами джайнов, сикхов, буддистов, т. е. членов тех религиоз­ных общин, религия которых имеет ряд общих черт с индуизмом. Последователи этих религий между тем не разделяют многих принципиальных положений индуизма Все лица, ис­поведующие сикхизм, буддизм и джайнизм, были признаны в колониальных судах «индусами». Вопросы о принадлежности джайнов и других неортодоксальных религиозных общин к индусам рассматриваются в индийских судах поныне.

Кроме мусульман, христиан и иудеев не причислялось и не причисляется в настоящее время к индусам такое религиозное меньшинство Индии, как парсы. В Индии, таким образом, четко выделяются четыре религиозные общины: индусов, мусульман, христиан и парсов, что находит непосредственное отражение в праве. Каждая из названных общин имеет свои институты и источники права, касающиеся брака, развода, наследования имущества. Так, право брака и развода индусов нашло закрепление в Законе о браке индусов 1955 г.; мусульман - в мусульманском праве, которое не кодифицировано, но также определено в решении судов; христиан - в Законе о браке индийцев-христиан 1872г. и в индийском Законе о расторжении брака 1869 г.; парсов – в Законе о браке и разводе парсов 1936 г. Кроме указанных законов в Индии принят Закон о специальном браке 1954 г. Браки, заключенные на основе этого акта, являются законными, вне зависимости от религиозной принадлежности сторон.

Вне этих религиозных общин находится до сих пор значительная часть населения Индии, исповедующая различные племенные культы. Из общего с смысла предписаний дхармашастр можно сделать вывод, что индусское право исключало из сферы своего действия так называемых «млеччхов» . Вместе с тем политика «дхармавиджаи», завоеваний с помощью дхармы, которую проводили правители крупных индусских государств в древности, заключалась в частности во включении аборигенных племен в сферу действия индусского права. Это, казалось бы, противоречило предписаниям ортодоксального индуизма, исходящего из того, что «рожде­ние определяет даже ранг каждого отдельного индивида и его отношение к Брахману». Выход из этого положения был найден благодаря включению божеств аборигенных племен в пантеон индусских богов. Многобожие, как известно, характерная черта индуизма.

Английские суды в Индии не применяли сначала индусское право к «примитивным племенным группам». Лишь в XIX в. высокие суды Индии создали определение «индуинизированного племенного населения», в категорию которого включа­лись племена, поклонявшиеся индусским богам, восприняв­шие некоторые индусские ритуалы, специфические индусские обычаи, такие, как браки несовершеннолетних и пр.

В Индии действует огромное число, религиозно-сектантских, кастовых группировок и организаций. Их возникновению способствуют и многонациональность, и общинно-кастовый строй, и особенности семейных институтов. В законодатель­ных актах и в большом числе судебных решений содержались специальные указания о включении в сферу действия индусского права представителей таких неортодоксальных религиозно-общинных, сектантских групп и каст, как лингаяты, арья-самаджисты и др.

Индусская социальная организация как и теория является и очень жесткой, и очень либеральной в одно и то же вре­мя. Если возникало, организованное движение против орто­доксальных принципов индуизма, кастовой приниженности, то его участники исключались из лоно индуизма и подавлялись. Ноли же движение было последовательным, стойким, оно со временем приобретало форму новой касты. Таким образом, кастовая система оставалась незыблемой.

Специально решались в индийских судах и вопросы о ли­цах, перешедших в другую веру. Относительно легкий пере­ход в другую веру — одна из сторон индусской веротерпимо­сти. В Индии случаи перехода в другую религию особенно представителей так называемых «неприкасаемых» каст были довольно частым явлением. Как известно, значительное чис­ло индусов, главным образом Кашмира, Бенгалии, Пенджа­ба, приняло мусульманскую веру в период господства му­сульман в Индии, чтобы избавиться от приниженности, в рамках кастовой иерархии и индуизма. По той же причине в 1955 г. вслед за своим лидером Амбедкаром 300 тыс., «непри­касаемых» приняли буддизм. Вместе с тем, не редкими были случаи реконверсии - «возвращения к вере отцов» или под влиянием определенных материальных факторов, или под воздействием проснувшегося религиозно-общинного са­мосознания, которое было сильно даже у представителей «неприкасаемых» каст.

С середины 50-х годов предпринимались неоднократные попытки законодательным путем затруднить переход индусов и другую веру. В 1954 г. в парламент был внесен законе проект о регулировании и регистрации перехода индийцев в другую веру, требующий регистрации прозелитов, уведом­ления магистрата за месяц о предполагаемом акте перехода в другую веру и пр. Билль встретил резкое осуждение в пар­ламенте со стороны мусульман, выступил против него и Дж. Неру, который предостерегал парламентариев от действий, способных вызвать «чувство подавленности в умах хри­стианских друзей и других соотечественников; Вилль был отвергнут парламентом в 1960 г., но в том же году представителями правой светской партии «Сватантра» был внесен другой билль, в котором предусматривались ограничения мис­сионерской деятельности среди «зарегистрированных каст и племен. Этот билль также был отвергнут.

Определенные препятствия перехода в другую Веру тем не менее нашли законодательное закрепление в процессе кодификации индусского права. Закон о браке индусов 1955 г. в числе девяти оснований для развода предусмотрел переход в другую веру. По Акту об усыновлении и содержании Инду-сов 1956 г. жена приобретает право жить oтдельно от мужа и получать от него содержание, если он перешел в другую веру, что создает серьезные препятствия для мужчины, наме­- ревающегося отречься от индуизма. Более того, женщина-индуска теряет право на раздельное проживание и содержание от мужа, «если она ведет себя непристойно или перешла в другую веру». Она теряла эти права при переходе в другую веру даже в том случае, если муж был жесток с ней, содержал в доме сожительницу и пр.

В отношении лиц, перешедших в другую веру, судами было выработано следующее правило: индусское право перестает действовать в отношении лица, перешедшего в другую веру, если новая вера несовместима с индуизмом ИЛИ сами эти лица отказались от индусского права, например путем заключения брака по Закону о специальном браке 1954 г. и др.

Индус по рождению, который отказывался от индуизма и возвращался к своей вере после выполнения соответствующих искупительных процедур, признавался правом индусом, в том случае, если он признавался индусом своей семьей и кастой. Не требовалось даже этих искупительных процедур Отказ индуса от кастовых ограничений и ритуалов, предписываемых ортодоксальной верой, не исключал его из-под действия индусского права: в судебных решениях подчеркивалось, что не­признание индусом кастового строя не влечет за собой никаких правовых последствий. Верховным судом Индии в 1964 г. было постановлено, что если индус, перешедший в другую вepy, возвращается к индуизму, он автоматически не приобретает своего старого членства в соответствующей касте. Бремя доказывания того, что реконверсируемый снова становится членом своей касты, лежит на нем самом.

Правила применения к индусам конкретных школ индусского права и норм обычного права еще больше усложняют процедуру решения дел на основе норм индусского права. Общее правило, выработанное судебной практикой, следовало индусской традиции о приоритете норм обычного права в конфликтных ситуациях, касались ли эти нормы джайнов, буддистов, лингаятов или других неортодоксальных индусов (если конкретные отношения не регулировались нормами за­кона или сам закон допускал действие «отклоняющегося» обычая). В отношении этого круга лиц индусское право дей­ствовало в тех пределах, в каких оно не было изменено обычаем.

Традиционное исключение принципа lex loci в вопросах применения персонального права распространяется и на об­ласть обычного права. Презюмируется, что индус при пере­езде «везет с собой» свое персональное право, со всеми его особенностями и исключениями. Даже в отношении собствен­ности, которую индус наследует, действует не право наследо­дателя, а право наследополучателя . Эта презумпция может быть опровергнута доказательствами, что переселившийся индус принял ту шкоду индусского права и те обычаи, которые распространены в месте его нового поселения. То, что действует обычай, а не общепринятая норма индусского пра­ва, должен доказать тот, кто ссылается на этот обычай. Свидетельством трудности такого доказывания являются много­численные судебные решения, касающиеся как тех же джайнов, так и представителей других религиозных общин.

Вопрос о границах действия индусского права по кругу лиц был предметом бурных дебатов в процессе кодификации индусского права в независимой Индии. Опираясь на прин­ципы, выработанные ранее в судебных решениях, Закон о браке индусов 1955 г. постановил, что его положения приме­няются к лицам, являющимся «индусами по религии в любых формах и стадиях развития». Специально указывалось, что им распространяет свое действие на членов таких религиозных сект, как лингаяты и арья-самаджисты, и на членов таких религиозных общин, как джайны, буддисты, сикхи. В этой части акта за основу берется персональный принцип религиозной принадлежности лиц, подпадающих под его действие.

Однако другие положения закона, вопреки персональному характеру индусского права, вводят фактически территориаль­ный принцип его действия, постановляя, что акт применяется «ко всем другим лицам, постоянно проживающим на -тех тер­риториях, где этот акт действует, которые не являются мусуль­манами, христианами, парсами или иудеями по религии, если не будет доказано, что эти лица не подпадают под действие индусского права, а также тех обычаев и обыкновений, кото­рые являются частью этого права в данной области и которые не были отменены данным актом».

В специальном объяснении, содержащемся в акте, указы­валось, что он применим также к лицам «законнорожденным и незаконнорожденным, оба родителя которых индусы, будди­сты, джайны или сикхи по религии». Более того, в категорию «индус» включалось всякое лицо, если один из родителей относился к указанным религиозным общинам. В этом случае ставилось лишь одно условие — чтобы ребенок воспитывал­ся как член соответствующей «общины, группы или семьи».

В этом положении акта прослеживается тенденция рас­ширения сферы применения индусского права по кругу лиц, так как в колониальных судах было выработано общее пра­вило, что вера ребенка определяется верой его матери. Эта тенденция выявляется и в современной судебной практике. Весьма показательно в этом отношении дело, рассмотренное Верховным судом Индии в 1970 г., по которому решался во­прос о действительности брака, заключенного индусом с женщиной-христианкой. Еще раз подтвердив факт, что индусские браки считаются действительными только в том случае, если они заключены между двумя индусами, суд признал действи­тельным брак индуса с христианкой, которая до этого приняла индуизм, хотя этот брак, как было отмечено судом, и «не на­ходится в строгом соответствии с индусским правом». Судом при этом не было придано значения тому факту, что в деле отсутствовали доказательства «формальной процедуры очи­щения», т. е. принятия женщиной индуизма. Сам факт заклю­чения брака с применением индусских ритуалов и церемоний, а также то обстоятельство, что местная индусская община приняла женщину, был признан достаточным для того, чтобы считать ее индуской .

Акт 1955 г. не распространял свое действий на «отсталые» или так называемые «зарегистрированные» племена, «пока центральное правительство посредством публичной нотифи­кации не примет другого решения.

Правила применения индусского права, содержащиеся в Законе о браке индусов, повторенные затем и в других актах, кодифицирующих это право, в основном законодательно закрепили сложившуюся судебную практику. Они существенно не упростили этих норм, что до настоящего времени открывает сложности для широкого судейского усмотрения, ведет к волоките, усложняет и удорожает судебный процесс. Эти правила делают систему индусского права одновременно неопределенной и в то же время жесткой. Доказанный обычай может вы­теснить в этой системе норму персонального права, не затронутую законодательством, но если исключение из правил не доказано, индиец, если он не мусульманин, не христианин, не парс и не иудей, подпадает под действие общепринятых норм индусского права.