§ 3. Кодификационные работы

В КОЛОНИАЛЬНОЙ ИНДИИ ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XIX века

Отдельные законодательные акты, модифицирующие нор мы индусского права, не оказали значительного влияния и. систему права, действующую в колонии, и в силу ограниченного круга отношений, регулируемых ими, и в силу недостаточной своей эффективности. Перестройка правовой систем колонии была связана с кодификационными работами, предпринятыми во второй половине XIX в.

Требование перестройки всей правовой системы колонии впервые прозвучало в английском парламенте в 1833 г., когда решались вопросы об отмене монопольных прав Ост-Индской компании и приспособлении к новым условиям системы колониального управления

.Укрепление колониального правопорядка, расшатываемо­го непрекращающейся борьбой народных масс колонии, тре­бовало и централизации колониального управления и упоря­дочения колониальных законов с тем, чтобы колониальное правительство, по словам Маколея, не было «парализовано в решающий момент, когда потребуется вся его энергия». Не случайно лорд Маколей возглавил первую правовую комиссию по делам Индии в английском парламенте, назначенную в 1834 г., и стал первым юридическим советником при генерал-губернаторе колонии. Им и была предложена английскому парламенту развернутая программа реформы права в коло­нии.

Взгляды Маколея как буржуазного реформатора колони­ального права формировались под влиянием двух школ юридико-позитивистского плана: аналитической школы Д. Ости­на и тесно связанной с ней школы утилитаризма И. Бентама. «Торговля с цивилизованными людьми представляется гораздо более выгодным делом, нежели управление дикаря­ми», - говорил Маколей, утверждая вслед за Бентамом, что в основе человеческой морали лежит польза, а то, что вы­годно буржуазии, выгодно для всего общества. С позиций юридического мировоззрения, согласно которому «все пойдет хорошо, если будут хорошие законы», Маколей видел единст­венное «зло в праве»⁸¹, требуя сделать право колонии опреде­ленным и упорядоченным. Право в его представлении, это — прежде всего закон, установленный суверенной властью.

Кодификационные работы в колонии растянулись на мно­гие годы. Во исполнение постановления Закона 1833 г. пер­вой правовой комиссией был подготовлен проект Уголовного кодекса Индии. Создание в самом начале работы комиссии проекта Уголовного кодекса Индии не было случайным. Раз­нобой в практике применения норм уголовного права, суще­ствующий в различных частях Индии в колониальный период, настоятельно требовал вмешательства законодателя.

В 1837 г. проект уголовного кодекса был представлен ге­нерал-губернатору Индии. Его переработка была завершена лишь в 1850 г.; более того, прошло еще шесть лет, прежде чем проект был передан на рассмотрение Законодательного совета при генерал-губернаторе Индии. Только в 1860 г. ко­декс увидел свет. Завершение работы над кодексом было продиктовано теми бурными событиями, которые потрясли Индию в 50-х годах, важнейшим из которых было националь­ное восстание 1857—1858 гг. Это восстание, явившееся апо­геем массовой стихийной борьбы индийского народа, со всей остротой поставило перед колонизаторами вопрос о пересмотре методов колониального управления, об отказе «от попытки осуществить, - как говорил Дж. Стифен, - не­мыслимый компромисс между азиатскими и европейскими взглядами на различные предметы — правовые, военные и ад­министративные».

Несмотря на негативное отношение авторов кодекса к английскому праву и признание самих составителей проекта, что работа над ним велась под сильным влиянием француз­ского Уголовного кодекса 1810 г., решений французских су­дов, Уголовного кодекса американского штата Луизиана, кодекс построен на принципах английского общего права. «Как и в случае с другими кодексами, — писал по этому по­воду участник кодификационных работ В. Стоке, - Уголов­ный кодекс основан на английском праве — укороченном, уп­рощенном, сделанном вразумительным и ясным». Фран­цузский Уголовный кодекс 1810 г. имел значение лишь «как образец при решении многих вопросов формы...».

Значительное число глав Уголовного кодекса было посвя­щено преступлениям против колониальных порядков в Ин­дии: это гл. VIII «О преступлениях против публичного спо­койствия», гл. X «О .неуважении к законной власти должно­стных лиц», гл. XIV «О преступлениях, направленных против народного здравия, безопасности, удобства, благопристойно­сти и нравственности» и др. Своеобразное место в Уголовном кодексе Индии занимает гл. V-A, которую можно отнести в равной мере и к Общей и к Особенной части. Не случайно эта глава помещена между гл. V, где идет речь о соучастии, относящейся к Общей части, и гл. VI «О преступлениях про­тив государства», относящейся к части Особенной. В этой главе раскрывается конкретный состав преступления чисто английского происхождения — преступный сговор, который с точки зрения ответственности приравнивается к одной из форм соучастия.

Формулировки многих статей гл. VI «О преступлениях про­тив государства» открывали возможность колониальным судам трактовать как тяжкое государственное преступление любое проявление недовольства против существующих коло­ниальных порядков. В этом отношении характерна ст. 124а о возбуждении недовольства, под действие которой подпадал «всякий, кто посредством слова, устно или письменно, или посредством знаков, или видимого изображения, или иным образом вызывает или пытается вызвать ненависть или през­рение или возбуждает или пытается возбудить недовольство правительством, законно утвержденным в Индии». В специ­альном объяснении, к этой статье «недовольство» трактуется весьма широко как «нелояльность и всякого рода враждеб­ные чувства» .

Прямым отражением бурных событий в Индии середины XIX в. была гл. VII кодекса, в которой предусмотрены пре­ступления, совершенные лицами, не состоящими на военной службе, но затрагивающие вооруженные силы колонии. Это главным образом соучастие в воинских преступлениях.

Статья 310 формулирует такой специфический состав пре­ступления, как участие в особом виде шайки — туг. Колони­альные суды не проводили, как правило, различий между кре­стьянскими выступлениями и разбоем.

Одной из характерных черт Уголовного кодекса Индии, явилось отражение в нем специфических составов преступле­ний, таких, например, как «вторжение в места погребения» (ст. 297), «похищение ребенка или взрослого человека, для того чтобы обратить в рабство» (ст. 367), «покупка какого-либо лица в рабство или распоряжение им как рабом» (ст. 370) и др.

Целым рядом статей кодекса законодатель стремился при­влечь внимание к преступным действиям, которые не квали­фицировались ранее в Индии как преступления, таким, как храмовая проституция, самосожжение вдов: ст. 306 «Соуча­стие в самоубийстве», ст. 309 «Покушение на совершение са­моубийства», ст. 372 «Продажа несовершеннолетних для це­лей проституции» и ст. 373 «Покупка несовершеннолетних для целей проституции».

При конструировании некоторых составов преступления законодатель не мог обойти персонального права (индусского и мусульманского) и местного обычного права. Весьма по­казательно в этом отношении объяснение № 2 к ст. 372 о продаже несовершеннолетних «для какой-либо незаконной и безнравственной цели». «Незаконное половое сношение», ука­зывает законодатель, означает «половое сношение между ли­цами, не соединенными браком, или иным союзом, или свя­зью, которые, не являясь браком, признаются личным зако­ном или обычаем общины, к которой принадлежат эти ли­ца...»

В статьях Уголовного кодекса не проводится с необходи­мой последовательностью даже формальный принцип равенства всех перед законом. При существовавшей в колониаль­ной Индии жесточайшей дискриминации в отношении так называемых «неприкасаемых» каст кастовая дискриминация ос­тавалась ненаказуемой.Более того, в кодексе в замаскирован­ной форме закреплялось кастовое неравенство, ограничение правоспособности «неприкасаемых» и других шудрянских каст. В этом отношении весьма характерна «невинная» на первый взгляд ст. 206, предусматривавшая наказание за «повреждение или осквернение места богослужения с намере­нием оскорбить религию какой-либо группы лиц». На основа­нии этой статьи широко привлекались к уголовной ответст­венности «неприкасаемые», «осквернившие» храм, водоем, ме­сто общего пользования своим присутствием.

Рядом статей закреплялось неравенство женщин с мужчи­нами. Так, ст.ст. 497 и 498 Уголовного кодекса предусмат­ривалась ответственность лица, «совершившего прелюбодея­ние или обольщение замужней женщины». Преступное прелю­бодеяние «с женой другого человека без согласия или попу­стительства со стороны мужа», даже с согласия женщины, влекло за собой «лишение свободы от 1 до 5 лет или штраф, или то и другое одновременно». Эти статьи свидетельствова­ли об отношении к женщине как к существу зависимому, «неполноценному».

Деятельность первой правовой комиссии была ознамено­вана также разработкой руководящих принципов всей даль­нейшей работы по кодификации права в колонии, которые на­шли отражение в докладе, созданном в 1840 г., получившем название доклада о территориальном праве

.Члены комис­сии высказались за повсеместное применение норм англий­ского статутного права в колонии. Английское право не долж­но было применяться только к лицам, исповедующим иную религию, чем христианство, и по ограниченному кругу вопро­сов, главным образом брачно-семейного и наследственного права.

Вторая правовая комиссия была назначена в Англии в 1853 г. Она должна была проверить и обсудить рекоменда­ции первой правовой комиссии и подготовить свои предложе­ния. На деятельность этой комиссии, призванной исправить «сверхсамонадеянный бентамизм» 1833 г., оказали большое влияние взгляды историко-социологической школы Генри Мэ­на, одного из участников кодификационных работ в Индии.

Комиссией был подготовлен проект уголовно-процессуаль­ного кодекса, который стал Законом в 1861 г., проект Гражданско-процессуального кодекса, который был принят еще раньше, в 1859 г.

Доклад комиссии, разработанный в 1855 г., определил характер последующих кодификационных работ в Индии. Чле­ны комиссии признали целесообразным создание Гражданско­го кодекса для всей Британской Индии. Английское право, в значительной мере упрощенное и модифицированное с уче­том индийских условий, должно было явиться основой такого кодекса. Вместе с тем членами комиссии было высказано мнение, что не все институты гражданского права должны быть включены в Гражданский кодекс и что в таком кодексе должны быть предусмотрены некоторые исключения из обще­го территориального принципа применения его норм. Законо­дательное вторжение в сферу действия мусульманского и ин­дусского права было признано «скорее препятствующим, чем содействующим постепенному прогрессу в положении мест­ного населения» на том основании, что «индусское и мусуль­манское право основывается на авторитете мусульманской и индуской религии» и что британский законодатель «не может создавать мусульманского или индусского права так же, как он не может создавать индусскую и мусульманскую религии».

Третья правовая комиссия, назначенная в 1861 г. во ис­полнение рекомендаций второй правовой комиссии, подгото­вила соответствующие проекты, ставшие затем законами: Закон о наследовании 1865 г., Закон о договорах 1872 г., Закон о реальном исполнении обязательств 1872 г. и др. В 1879 г. была назначена четвертая правовая комиссия, од­ним из членов которой был Витли Стоке, принимавший уча­стие в подготовке Закона о передаче собственности 1882 г. и Закона о доверительной собственности 1882 г. и др.

Наиболее значительным вкладом в гражданское право Ин­дии английские и индийские юристы считают индийский Закон о договорах 1872 г. Так, Фредерик Поллок, составивший в 1905 г. комментарии к этому акту, отметил «большие досто­инства» этого акта, выражавшиеся главным образом в умелом комбинировании доктрин английского «общего права» и «пра­ва справедливости».

Билль о договорах в первоначальной редакции содержал взятые из английской практики «судов справедливости» поло­жения, касающиеся исполнения контракта в натуре (specific performance). Эти положения, встретившие особенно резкую критику в индийском Законодательном совете, составили со­держание другого билля, который был принят индийской ле­гислатурой в качестве специального акта (Special Relief Act). Этот акт в 1877 г. стал составной частью индийского Закона о договорах. Принятие последнего акта было продиктовано одним из основных принципов английского общего права, положенного в основу индийского Закона о договорах 1872 г., что всякое нарушение договора влечет за собой обязанность должника к денежному возмещению убытков, а не принужде­ние его к реальному исполнению договора.

Почти полностью построенный на нормах английского «пра­ва справедливости», Закон 1877 г., во-первых, закрепил дис­креционное право судов выносить решения, предписывающие исполнение договора в .натуре, во-вторых, специфическое правило английского гражданского права, позволяющее контра­гентам посредством .иска или встречного иска добиваться в суде исправления ошибки, вкравшейся в договор. В законе подробно перечисляются обстоятельства, при .которых такое исправление контракта или признание его недействительным было возможным.

Одним из прямых результатов принятия общеиндийских законов стало более четкое определение границ гражданско-правовых отношений, регулируемых нормами персональных правовых систем.

Несмотря на то что после кодификации в сфере действия норм индусского права остался ограниченный круг вопросов, главным образом брачно-семейного и наследственного права, нормы традиционного индусского права не могли не оказы­вать существенного влияния на кодифицированные нормы гражданского права. В этом процессе нашла отражение ха­рактерная черта всех многоукладных обществ - взаимовли­яние надстроечных институтов различных укладов как опре­деляющих характер развития данного общества, так и отми­рающих укладов.

Определенное влияние традиционной системы индусского права сказалось и б содержании индийского Закона о дого­ворах 1872 г. Так, например, одним из своеобразных институ­тов как индийского, так и английского обязательственного права является институт так называемого «встречного удов­летворения».

Всякий обязательственный договор согласно учению о «встречном удовлетворении» должен быть заключен либо в форме письменного договора с приложением печати, либо предусматривать встречное удовлетворение (consideration). Требование встречного удовлетворения означает при этом, что всякая обязанность по договору имеет силу, поскольку долж­ник, принявший на себя эту обязанность, сделал это ввиду получения какого-то интереса, выгоды или преимущества ли­бо ввиду ущерба, убытка или ответственности, которую тер­пит или берет на себя кредитор.

Встречное удовлетворение как условие действительности договора действует в Индии с некоторыми смягчениями. Ес­ли в английском праве последующее встречное удовлетворе­ние не является достаточным для возникновения договорного обязательства, то согласно ст. 25 индийского Закона о дого­ворах такое встречное удовлетворение является достаточным, для этого требуется, чтобы соглашение было заключено при свободном волеизъявлении сторон дееспособными лицами. Для определения дееспособности лиц, вступающих в договор, привлекаются нормы персонального права. Статья 11 гово­рит о дееспособности «совершеннолетних, находящихся в здравом уме и не лишенных дееспособности правом, субъек­тами которого они являются». Здесь, таким образом, прямая отсылка к нормам персонального права.

В индийском праве, в отличие от английского, где не сло­жился договор в пользу третьего лица, признается достаточ­ным и встречное удовлетворение, которое исходит не от кре­дитора, а от третьего лица. Это положение индийского Зако­на о договорах соответствует норме традиционного индусско­го права, на основании которой глава неразделенной индус­ской семьи может заключать договора, обязывающие других членов семьи. Судебной практикой впоследствии было внесе­но уточнение в это положение акта: встречное удовлетворение в договоре со стороны третьего лица, которое является несо­вершеннолетним, было признано недействительным.

И английское и .индийское гражданское право, как и дру­гие правовые системы, предусматривают особый вид контрак­та при множественности лиц в обязательстве, в котором вы­ступают или несколько кредиторов или несколько должников. Ответственность же содолжников и права сокредиторов трак­туются в индийском праве, в отличие от права Англии, с уче­том института «законного представительства». Отказ от тре­бования в отношении одного из должников не освобождает остальных от ответственности согласно ст. 44 индийского За­кона о договорах, в английском же праве — освобождает, ес­ли кредитор не оговорил это специально в договоре. Это по­ложение индийского Закона о договорах действует и тогда, когда ответственность падает на всех членов неразделенной семьи в случае несостоятельности одного из ее членов, как специально подчеркивается в комментариях к этой статье за­кона.

Принцип английского «права справедливости», согласно которому лицо, получившее выгоду, должно компенсировать ее, проводится более последовательно в индийском праве, чем в самом английском праве. В отличие от английского права ст. 72 индийского Закона о договорах предписывает возвраще­ние денег, выплаченных по договору, который был признан «ничтожным» вследствие ошибки в праве.Эта, как и другие статьи индийского Закона о договорах, особенно те, которые по-новому трактуют понятие «тщетности» контракта, свиде­тельствует об определенном отходе законодателя, вынужден­ного учитывать веление времени, от английского правового принципа «стабильности» договора.

Оригинальная трактовка была характерна не только для институтов обязательственного права, но и других институтов гражданского права Индии. Так, институт английского граж­данского права доверительной собственности (trust), развив­шийся в системе «права справедливости», действует и в ин­дийской правовой системе, но трактуется здесь по-иному. Так как в Индии не было разделения на «право общее» и «право справедливости», в индийском праве не нашли отражения различия между собственностью на основе «общего права» и собственностью на основе «права справедливости».

Модификации индусского права в значительной мере спо­собствовали изменения условий применения его норм в су­дах благодаря введению английского доказательственного права, нормы которого вошли в специальный Закон о дока­зательствах Индии 1872 г. Сам факт выделения особой системы норм доказательственного права, которые регулиру­ют порядок сбора, представления, исследования и оценки судебных доказательств, в равной мере относящихся как к уголовному, так и к гражданскому процессу, — чисто анг­лийское явление.

До вступления в действие Закона о доказательствах Индии 1872 г. здесь не было единой системы доказательственного права, применимой на всей территории Индии ко всем груп­пам местного населения. Применялись как нормы английского общего и статутного доказательственного права, так и нор­мы мусульманского и индусского права. Попытка отменить после принятия закона все ранее действовавшие нормы дока­зательственного права не увенчалась успехом, так как закон не мог предусмотреть всего многообразия правоотношений, регулируемых огромным количеством норм и территориально­го, и персонального права. Это привело к тому, что Законом 1938 г. была отменена специальная поправка к Закону о до­казательствах, признающая недействительными все ранее Действующие нормы доказательственного права, и была пред­усмотрена возможность обращаться и к другим нормам, дей­ствовавшим в Индии, если они не противоречили Закону 1872 г.

Закон о доказательствах Индии 1872 г. содержал предпи­сания, взятые из английского права, об «относимых» и «неот­носимых» доказательствах, о недопущении к доказыванию фактов (estoppel), нормы, запрещающие использование до­казательств, из вторых рук, что часто приводит к отсеиванию источника информации, в достаточной степени заслуживаю­щего доверия, и наоборот к допуску доказательств, направ­ленных на подрыв доверия к свидетелю и пр. Вся система английского доказательственного права, внешне построенно­го на полном невмешательстве судей в процедуру доказыва­ния, приспособлена к тому, чтобы создавать в суде преиму­щества для экономически и юридически более сильной сто­роны.

Подводя итоги кодификационных работ в Индии во вто­рой половине XIX в., едва ли можно оспаривать, что по срав­нению с системами индусского и мусульманского права, про­низанными элементами религиозного характера, застывшими на уровне феодальных отношений, право капиталистической Великобритании было -более современным, соответствующим развитию капиталистических отношений в колонии.

Отмечая эту сторону внедрения английского права в пра­вовую сферу колонии, следует подчеркнуть, что «экспорт» английского права в колониальную Индию представлял со­бой один из элементов капиталистической экспансии Велико­британии, практические цели которой были далеки от стрем­ления колонизаторов поднять уровень «отсталой Индии».

Оценивая значение кодификационных работ в Индии во второй половине XIX в., английские юристы не скупятся на похвалы. Кодексы являются одним из аргументов колониаль­ной доктрины о «цивилизаторской миссии» Великобритании в Индии. Создание «самостоятельной системы индийского права, ясного, компактного ,и легко усвояемого», с точки зре­ния Ф. Поллока, должно было «облегчить ведение судебных дел, удешевить судебный процесс, способствовать удержанию судей от ошибок... позволить проведение необходимых реформ без риска вызвать народное сопротивление... распространить среди народа Индии более точное знание их прав и обязан­ностей» .

Кодексы не могли привести к радикальным процессам «распространения... точного знания прав и обязанностей» при повсеместной неграмотности населения в колонии. При­нятые во второй половине XIX в. законы и кодексы в Ин­дии на деле не привели и к унификации местного права. Во-первых, потому, что определенный сектор правоотношений резервировался за персональными системами права. При этом консервировались архаичные институты, отражающие нера­венство женщин и мужчин в вопросах брака и наследования имущества, и главное - кастовую и религиозную разобщен­ность индийского общества.

Во-вторых, кодексы и законы, принятые во второй половине XIX в., толковались с помощью судебных прецедентов как колониальных судов, так и анг­лийских судов, норм английского общего права. В Индии к этому времени глубоко укоренились основные концепции анг­лийского права, прежде всего сама концепция нормы права, правила прецедента, которые при отсутствии централизован­ной системы судов приводили к новому усложнению дейст­вующего права в колонии.