§ 4. Происхождение права в дрквнеи индии

Анализ источников и варново-кастового деления тради­ционной индусской правовой системы даст возможность по­пытаться ответить на некоторые важные дискуссионные во­просы происхождения права r Индии. В то же время освещение проблем происхождения права в Древней Индии позволяет глубже понять как специфику традиционных инсти­тутов этой системы, так и их исторические судьбы: сложно­сти на пути приспособления архаических институтов к меня­ющимся социально-экономическим и политическим условиям, трудности их полного преодоления.

Индусское право — одна из древнейших правовых систем, важным этапом на пути становления которой было появление весьма своеобразных памятников права - дхармашастр. В индийской дхарме кап бы нашли отражение основные этапы развития норм социального регулирования, характерные для развития человеческого общества вообще.

В качестве изначальных в любом человеческом обществе существовали простейшие нормы морали. Вплоть до возникно­вения классового общества более или менее осознанное и со­знательное регулирование поведения людей происходило по­средством определенных моральных норм, определенных мо­ральных представлений. Вслед, за моралью как формой обще­ственного сознания возникает религия, требующая уже спо­собности человека к отвлеченному мышлению. Формой выра­жения и моральных и религиозных норм является обычай, традиция. На ранних этапах развития человеческого общества эти две формы общественного сознания выступали чаще всего в синтезированном виде. Моральным нормам придается рели­гиозно-авторитарное обоснование и обеспечение.

Поведение древнего индийца тысячелетиями регулирова­лось религиозно-нравственными установками, которые по мере развития классовых отношений медленно уступали место нормам права, а в большинстве случаев тесно срастались с ними. Это определялось не только социально-экономическими, но и в значительной мере социально-психологическими и идеологическими факторами. Для Древней Индии с ее экономиче­ской и национальной раздробленностью, с ее замкнутыми, изолированными друг от друга общинами характерна социаль­ная аморфность, обезличенность, «непроявленность» рядовой личности, безусловная власть общины, касты над личностью, которая была так глубока и постоянна, что входила в при­вычную психологию человека, а потому не всегда даже осозна­валась им. «...Эти идиллические сельские общины, - писал К. Маркс об индийских общинах, — ...ограничивали человече­ский разум самыми узкими рамками, делая из него покорное орудие суеверия, накладывая на него рабские цепи традицион­ных правил, лишая его всякого величия, всякой исторической инициативы».

Индусская религия с ее многобожием, идолопоклонством, жертвоприношениями, с целой системой педантично разрабо­танных ритуалов, регламентирующих снизу доверху общест­венную жизнь, с таинством боговдохновленных текстов и дей­ствий, предписывающая определенный образ жизни, нормы общественного поведения, морали, исключала разум в каче­стве мерила критического отношения к традиции, обычаю. Роль идеологии и общественной психологии в регулировании поведения личности в Древней Индии была столь значитель­на, что здесь долгое время интересы господствующей части общества не требовали выражения в законе определенных общественных производственных отношений. Первым шагом к формальному закреплению правовых норм и явилось со­здание дхармашастр — религиозно-правовых трактатов.

При изучении генезиса права в Древней Индии нельзя обойти молчанием дискуссионный как в зарубежной буржуаз­ной, так и в советской юридической литературе вопрос о по­нятии «обычное право». Этот вопрос приобретает большое методологическое значение, будучи связанным с вопросом о самом понятии права как социального феномена.

В традиционном обществе значительно усложнен как про­цесс классообразования, так и процесс санкционирования обычая государством, превращения последнего в норму обыч­ного права.

Почти все западные этноюристы не проводят различий между обычаем и нормой обычного права. Рубеж, отделя­ющий «примитивное» доклассовое общество от общества классового, у них, как правило, не намечен и не определен теми революционными социально-экономическими изменения­ми, которые приводят к возникновению классов, государства и права. Так, глава английской антропологической школы Б. Малиновски пишет, что в «варварском обществе» нормы права составляют лишь определенную категорию обычаев».

Общепринятая в советской литературе точка зрения, что обычное право — совокупность обычаев, норм, не установлен­ных, а санкционированных государством, получивших закреп­ление тем или иным образом со стороны органов государст­венной власти, обеспечивающей своей принудительной силой их соблюдение, была подвергнута критике Д. Ж. Валеевым. Он высказал мнение о догосударственном характере обычного права, определив его как совокупность «специфических обы­чаев», выступающих «в виде форм общения индивидов как субъектов с вполне определенным кругом прав и обязанно­стей», веления которых «начинают обеспечиваться, кроме общего (коллективного) мнения, привычек и убеждений чело­века, также контролем и деятельностью учреждений рода или племени: советов старейшин, вождей, народных собраний». Стремление автора отойти от жесткого понимания обычного права, в котором не учитываются некоторые особенности ста­новления права в раннеклассовых обществах, правомерно.

Вызывает возражение постановка вопроса, при которой начальные этапы генезиса обычного права рассматриваются в отрыве от начальных этапов становления государственности. Государство и право па всех стадиях своего развития функ­ционально связаны. Данная «функциональная связь носит

-дубинный характер, действует на уровне сущности права и сущности государства, опирается на их причинно-следственную связь с господствующим типом производственных отношений, является реальной закономерностью их бытия».

Не исключает такой связи и отсутствие достаточно четких форм ее внешнего проявления, как это имело место в Древ­ней Индии. Выделившаяся на определенном историческом этапе господствующая часть древнеиндийского общества, со­здавшая государственные органы лишь в зачаточной форме, для утверждения своего классового господства использует, с одной стороны, уже существующие религиозно-нравствен­ные нормы, наполняя их новым классовым содержанием, а с другой - создает нормы обычного права, выступающие в религиозно-нравственной оболочке, которые и закрепляются впоследствии брахманами в сутрах и шастрах. Многочислен­ные дхармасутры и дхармашастры как сборники религиозно-правовых предписаний, а не государственных узаконений бы­ли отражением общинной разобщенности, слабости централь­ной власти в Древней Индии, замедленных процессов созда­ния политической организации.

Ни Гаутама, ни Васиштха не говорят о законодательных полномочиях царей и объявляют дхармой правителя лишь наказание преступников и суд над ними в соответствии с по­ложениями «священного закона». В этих дхармасутрах нет свидетельств о существовании централизованной судебной системы и вмешательстве царей в деятельность традиционных местных судов. Не признает приоритета царских законов и Яджнавалкья. Иначе решается вопрос в Артхашастре - по­литическом трактате, появившемся в централизованном госу­дарстве Маурьев. Здесь эдикты царей имеют большую силу, чем дхармашастры. Одна из особенностей позднейшей из дхармашастр - Нарады - в том, что согласно се предписа­ниям (XVIII, 21, 25) царские повеления превосходят лю­бые положения смрити. Вместе с тем в Наряде указано, то по меру возможности эдикты царя не должны нарушать Фундаментальных принципов и правил, которые содержатся в дхармашастрах. Устанавливая главенство царских повеле­ний, Нарада подчеркивает необходимость их строгого соблю­дения.

Функциональная связь государства и права, действие общих для государства и права закономерностей не исключают активных законов развития, свойственных каждому из них отдельности.

Рассматривая первоначальные этапы генезиса обычного права следует выделить появление на определенной стадии развития древнего общества особых социальных норм, «специфических обычаев», которые приобретают характер сознательно формируемых институционированных нормативов. Эту переходную к праву стадию развития соционормативной культуры выделяют как философы, так и юристы.

Обычай как институционный норматив по сравнению со старыми нормами социальной регуляции обладает больший формальной определенностью и обязательностью, являясь такой формой общественных отношений, в которых индивид выступает с определенным кругом прав и обязанностей. Его возникновение исторически связано «с организационно-структурной дифференциацией общества, с появлением особых его органов, с выделением функций «управления» социальным организмом в обособленную сферу общественной жизни». В философской литературе подчеркивается одна характерная черта этих социальных норм их меньшая по сравнении, с традициями и старыми обычаями устойчивость и консерва­тивность, что связано с разложением застойных патриархаль­ных форм родового строи.

Во всех дхармасутрах и дхармашастрах содержатся мно­гочисленные отсылки к таким обычаям «общин, каст и семей, которые не противоречат священным писаниям» (Гаутама М, 20). «Некоторые заповеди, в которых говорится об обязатель­ствах, о долге, должны быть познаны от мужчин и женщин всех каст», - записано в Апастамбе (II, 11, 29 (15)). Требо­вание соответствия обычаев «священным писаниям» - сви­детельство их целенаправленного отбора, сознательного фор­мирования.

Можно ли, однако, исходя из существования специфических обычаев, говорить о возникновении обычного права? Право, в каких бы формах оно не возникало, так же как и государ­ство, понятие классовое. С самого зарождения нормы обыч­ного права закрепляли неравенство, обусловленное разложе­нием родового строп, общественным разделением труда и по­явлением собственности. Институционированные обычаи, на­полняющиеся новым классовым содержанием, лежали в ос­нове создания норм обычного права, которые складывались в тесном взаимодействии с утвержденном классовых норм морали и религии. Формирование классовой морали также находит отражение в дхармашастрах. «То есть доброде­тель, - прямо записано в Апастамбе (I, 7, 20 (7)), - что умные люди из дважды рожденных каст хвалят, а то, что они порицают, есть грех».

Появление новых норм социальной регуляции и переходный период от бесклассового общества к классовому –очевидно. Эти нормы, которые Ф. Энгельс называл нормами «нового обычного права», выработанные «для того, чтобы обеспечить кредитора против должника, чтобы освятить эксплуатацию мелких крестьян владельцами денег», пробивали брешь в родовом строе, упорядочивая, закрепляя и разви­вая общественные отношения классового общества.

если со­держание социальных норм родового строя предопределялось духом примитивного социального равенства, пронизывающего все сферы бытия древнего человека, то эта стадия развития соционормативной культуры характеризуется ут­верждением и в сознании, и в психологии людей фактиче­ских отношений неравенства.

О том, как происходили эти изменения, можно судить на примере таких универсальных обычаи», известных леем перво­бытным народам, как кровная месть и талион, в которых нашел отражение принцип равного воздаяния. Внутреннее расслоение первобытной общины, появление классовых, иму­щественных, профессиональных и иных различий сделало не­возможным сохранение талиона, ибо теперь один человек не равнялся другому. Это была одна из коренных причин его преодоления. В классовом обществе широко использовалась лишь форма талиона, полностью извращалось его содержа­ние, ибо идея равенства, равного воздаяния стала толковаться так, что цепа кропи бедного меньше, чем цена крови богатого и пр. Если при родовом строе талион не являлся правовой нормой, то по мере роста фактического неравенства людей данный обычай родового строя приобретает классовый, пра­вовой характер, что и позволяет впоследствии узаконить его во многих правовых системах древности.

Утверждение правовых норм .происходит в борьбе со ста­рыми нормами родового строя путем их постепенного преодо­ления, что находит отражение в противоречивости обычного права. Сохраняя в ряде случаен старые нормы родового строя, оно непреодолимо становится выражением новых, разрушающих родовую общность начал частной собственности, общественного расслоения и власти. В дхармасутрах и дхарашастрах нашли отражение кик обычаи родового строя, так и нормы обычного права классового общества. Апастамба, например (I, 9,.27(10)), к числу порицаемых поступков, влекущих религиозную кару - эпитимию, относит ссуду денег под проценты. В Гаутаме (XII, 29 31) и других дхармасутрах говорится о дозволенном, весьма высоком проценте, начисляемом на долговую сумму, которая в случае длительной неуплаты долга может быть удвоена. Апастамба (II, \\ 28(12)) позволяет каждому взять пищу, принадлежавших другому, «когда его жизнь в опасности». По Законам Ману это право принадлежит только брахманам и кшатриям в отношении собственности тех, кто «пренебрегает исполнением дхармы», и лиц, находящихся по внекастовом состоянии. Правом взять без разрешения собственность вайшия пли шудры брахман пользуется и в том случае, когда это необходимо «для успеха жертвоприношения» (Законы Ману XI, 12—18). Здесь же {XI, 18) содержится особое предостереже­ние для кшатриев: «Никогда не должна забираться собст­венность брахмана».

Характерная черта любой правовой нормы в том, что ее исполнение обеспечивается принуждением. Сторонники общепринятой точки зрения утверждают, что для возникновения обычного права необходимо, во-первых, официальное санкцио­нирование обычая государством, во-вторых, государственное принуждение в качестве средства его соблюдения. Вопрос о государственном принуждении как «необходимом атрибуте каждой правовой нормы», следовательно и нормы обыч­ного права, требует особого рассмотрения.

Какого рода принуждением обеспечивается выполнение норм обычного права, если возникающее государство еще не имеет ни достаточной силы, ни государственных органов, при­званных осуществлять это принуждение, в частности государ­ственных судебных органов.

Выполнение норм обычного права на первых этапах их становления обеспечивалось принуждением господствующей части общества, силой «кулачного права», которая часто облекалась в форму религиозной санкции - эпитимии. Об этом свидетельствуют многие положения дхармасутр и дхармашастр. Так, в Древней Индии кредитор имел фактиче­ски неограниченную власть над должником. В его распоряже­нии были такие средства получения долга, как хитрость, при­нуждение (путем захвата его сыновей, жены, животных или осадой его дома), сила (когда кредитор, «схватив должника, приводит его в свой дом и держит у себя, моря голодом и из­бивая до тех пор, пока тот не уплатил долга») (Законы Many VIII, 49).

В числе способов получения долга та же шлока Законов Ману упоминает процедуры, сложившиеся обычным путем. Одна из таких процедур, по свидетельству Медхатитхи, со­стояла в том, что с целью получения долга брахман садился у дома должника и морил себя голодом. В случае смерти брахмана на должника падал большой грех, искупить который могла чаше всего эпитимия, влекущая смерть самого должника. Здесь, как и в других случаях действия норм обычного выступает социальное притязание, которое санкционируется сначала молчаливым одобрением господствующей части общества, а затем и государством. В дхармасутре Апастамба (И, 10, 25 (—11)) содержится положение, которое означает косвенное санкционирование государством особых брахманских притязаний: правитель государства не должен допускать того, «чтобы в его государстве брахман страдал от голода... из-за нужды или умышленно» (выделено мной. — Н. К.).

Весьма примечательна в этом плане и шлока 176 гл. VIII Законов Ману: «Тот, кто жалуется царю на кредитора, доби­вающегося (уплаты долга) по произволу, должен быть при­нужден царем уплатить четвертую часть (долга в качестве штрафа) и сумму долга тому (кредитору)».

Санкционируя «право сильного», государство брало под охрану сложившиеся фактические отношения, которые пред­шествовали возникновению конкретной нормы, закрепляемой впоследствии в законе. Приведенные выдержки из древнейших правовых документов Индии подтверждают, «что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти индивидуальные, фактиче­ские отношения в их самом грубом виде и являются непо­средственно правом. С развитием гражданского общества, т. е. с развитием личных интересов до степени классовых ин­тересов, правовые отношения изменились и получили цивили­зованное выражение. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие».

Становление норм обычного права неизбежно должно бы­ло сопровождаться воспитанием членов общества в духе новых норм, активным усвоением ими этих норм как ценно­стей. От эффективности такого воспитания зависела и степень применения принуждения.

В индийском обществе брахманы выполняли роль специ­фической идеологической организации, призванной формиро­вать мнение населения, хранить общественные устои, толко­вать и разъяснять морально-этические, религиозные и право­вые нормы. Брахман - прежде всего воспитатель, обучаю­щий «священному закону», т. е. тем социальным нормам, ко­торые пришли па смену нормам первобытного равенства, кол­лективизма. Этому обучению придавалась видимость позна­ния мудрости, заключенной в ведах, ссылка на которые была средством более эффективного усвоения новых классовых социальных норм.

«Обучение нраву как систематическому выражению куль­турных воззрений, мудрости было важной частью брахман­ской миссии, - пишет Д. Дерретт. — Она использовалась ими как для чисто религиозных, так и для эгоистических целен». Облеченные религиозным авторитетом, брахманы очень рано стали присваивать судебные функции в общине, сначала а простейшей форме третейского разбирательства споров.

Правосознание брахмана - члена высшей привилегиро­ванной варны -- предопределялось духом неравенства -классового, кастового и даже внутри кастового, являющегося следствием знаний брахманов, доблести кшатриев и богатств.-) вайшиев (Законы Maнy II, 155). В арсенале брахманов, уста­навливающих имеете с кшатриями новый классовый право­порядок, имелись не только методы убеждения, но и средства религиозного принуждения. Мощным орудием проведения брахманской политики было требование кастовой чистоты как важнейшего условия социальной полноценности индуса. Су­ществовал особый обряд изгнания и л касты, которым широко пользовались брахманы, отстаивая свои притязания и приви­легии дважды рожденных вари. Величайшим грехом, влеку­щим изгнание из высших каст, считалось непочитание вед и их предписаний. «Тот дважды рожденный, который, не и 1учни веду, прилагает старания к другому (делу), уже при жизни быстро идет имеете с потомками к состоянию шудры» (Законы Many П, 168).

Избежать внекастового состояния со всеми вытекающими из этого тяжелейшими последствиями можно было, только пройдя через специальный обряд очищения — «атикриччхру» пли «криччхру» (Законы Many XI, 209; XI, 214 и др.). Духов­ная кара - «криччхра» (эпитимия) назначалась за самые различные проступки: от нарушения обрядности до соверше­ния преступлении, в том числе и при отсутствии умысла. За один и тот же проступок брахман мог назначить эпитимию от самой легкой до самой тяжкой, влекущей смерть провинившегося. Лишь со временем эпитимии приобрели более пли менее формально определенный характер и были зафиксиро­ваны и брахманских сборниках. Но и тогда и определении тяжести эпитимии брахманскому усмотрению предоставлял­ся достаточный простор.

Правовые нормы, нарушение которых влекло религиозную санкцию, и выражали ту тесную связь, взаимопроникновение различных форм общественного сознания, которое существо­вал» в странах Востока. Кроме того, в Древней Индии идео­логические и социально-психологические факторы усиливали эффективность действия правовых норм столь значительно, _ЧТО в ряде случаев почти сводили на нет необходимость госу­дарственного принуждения. Во всяком случае, государственное принуждение часто не выступало на первый план в каче­стве главного средства соблюдения правовой нормы, чему способствовали и наличие сильного, монолитного идеологиче­ского аппарата в лице варны брахманов, и застойные формы социальной психологии, определяемые застойными формами общественного бытия, и характер религии и религиозными жителей Древней Индии.

Весьма показательно, что эпитимия могла заменить любое светское наказание. Царь отказывался от своего права нака­зания преступника, если дано согласие на исполнение эпитимии (Апастамба II, 10, 26 (24)), Эпитимию как духовную кару нельзя полностью отнести к мере государственного при­нуждения. Она не выносилась государственным органом, но да брахманами, начавшими присваивать очень рано судеб­ные функции, стояла сила нарождающегося государства.

История становления норм обычного права - это, собст­венно говоря, предыстория самого права. Начальные этапы создания «права государства» слизаны с систематизацией норм обычного нрава, их формальным закреплением. Неопре­деленность и неполнота обычного права создавали возмож­ность для крайних форм произвола и насилия господствующей части общества. Необходимость первоначальных записей норм обычного права, совпадавших, как правило, с официальной санкцией их государством, вызывалась во всех древних обще­ствах усилением классовых антагонизмов, социальной борь­бой. Именно на этой стадии развития соционормативной куль­туры выделяются такие свойства права, как формальная опре­деленность, четкость определяемых им прав и обязанностей. Требование формальной определенности приводит к вытесне­нию из дхармашастр эпитимии правовой ответственностью, к строгому указанию на возможность государственного при­нуждения.

Правовая система в Древней Индии демонстрирует доста­точно высокий уровень разработки отдельных правовых инсти­тутов. Вместе с тем с учетом времени, в котором складыва­лась эта система, нельзя преувеличивать и степень ее зрелости, не видеть незавершенности разработки отдельных инсти­тутов, несущих на себе отпечаток патриархально-родовых отношений; их тесной связи с религией, ритуальной практикой, то было следствием относительно низкого уровня развития и целостности самих социально-экономических отношений в Индии.