Лекция 5-я

В настоящей лекции я буду говорить о теории новой итальянской школы, которая, несмотря на давно раскрытые ее недостатки, господствует в литературе и судебной практике романских стран по той же причине, по которой долго господствовала теория статутов – потому что нет другой, которая бы ее вытеснила. Сущность теории заключается в том, что все гражданское право неразрывно связано с национальностью, а, следовательно, и с личностью; что, в принципе, к иностранцу должен всюду применяться его личный статут, но что во имя публичного порядка из этого принципа необходимы исключения в пользу территориальных законов. Это учение родственно с теорией статутов тем, что из самого содержания законов оно желает вывести, когда применяется иностранный и когда туземный закон. Его инициаторы смотрели на себя как на продолжателей теории статутов. К учению Савиньи это учение стоит в прямой противоположности, потому что оно выходит не из правоотношения, чтобы подводить его под законы, а из закона, чтобы распространять его на правоотношения. Но это учение стоит в идейной преемственности с одной частью учения Савиньи – с его положением о запретительных законах; здесь это положение, выставленное у Савиньи мимоходом, разрослось в целую теорию о публичном порядке. Последователи итальянской школы сами этого преемства не признают и видят в сходстве только доказательство правильности положения. Однако, на самом деле доказательство это столь же слабо, как и само положение.

Начало новой теории связано с политическим освобождением Италии. В 1815 г. европейские дипломаты на Венском конгрессе распорядились Италией так, как если бы она была только географическим понятием; страна была раздроблена на ряд мелких государств; господство над самой культурной частью страны – Ломбардией – отдано было Австрии. Приемы управления в независимых государствах и в австрийских владениях были более или менее тождественны: от народов требовалось подчинение и молчание. Заговоры и революционные вспышки вели только к усилению кровавых репрессий. Но в 40-х годах в Пьемонте возникает либерально-национальное движение, которое путем легальной агитации стремится вывести Италию на путь политической свободы и независимости. Брожение, внесенное в умы публицистами Джиоберти, Вальбо, д’Асселио, было настолько сильно, что ничтожный король Пьемонта и Сардинии вскоре увидел себя вынесенным на гребень общественной волны как борца за национальную независимость. Мартовская революция 1848 года в Вене дала сигнал к восстанию Венеции и Ломбардии, и сардинский король объявил Австрии войну, в которой приняли участие отряды от всех мелких иностранных государств; даже Пизанские студенты с профессорами во главе образовали батальон. Война окончилась в 1849 г. поражением Пьемонтских войск при Наваре; мечты итальянцев о свободе и национальной независимости на время разлетелись в прах. Но Италия этой эпохи явила доказательство того, что национальность не есть материальное понятие, определяемое признаками расы, религии, языка, территории или династических связей; что каждый из этих признаков в отдельности и все вместе недостаточны для образования единой нации. Народ, как великолепно выразился Ренан, есть душа, духовный принцип, который складывается из особого обладания богатым наследством воспоминаний о прошлом, и из желания жить сообща этим нераздельным наследством. Народ – это итог длинного прошлого усилий, жертв и самопожертвований. Социальный капитал, на котором зиждется национальная идея – это героическое прошлое, великие люди и слава в истинном значении этого слова. Необходимые условия для бытия народа – общая слава в прошлом, общая воля в настоящем, сознание, что в прошлом совершены великие дела, и желание совершать их и вперед. Важнее всяких стратегических границ общее наследие славы и сожалений в прошлом и одинаковая программа для осуществления в будущем; они аковая программа для осуществления в будущем..месте емя развеялись в прах. 0000000000000000000000000000000000000000000000000ни объединяют людей вопреки всем различиям расы и языка. Славное историческое прошлое, единодушное желание политической свободы и независимости сковали итальянскую нацию воедино, несмотря на то, что государственные границы искусственно перерезывали страну по всем направлениям. Временное поражение оказалось только на пользу Италии. В такое-то время, когда иноземный враг и реакция торжествовали, но когда итальянский народ сосредоточился как нация, в ожидании лучших дней, изгнанный из Неаполя адвокат и профессор Манчини говорил в Турине, обращаясь к итальянской молодежи, пламенные речи о национальности и о значении национального чувства в науке. Наука, говорил он, не дело праздного любопытства: миром правят идеи, люди должный действовать, проводить их в жизнь, ценою, если нужно, собственной крови. Идею национальности, этот фермент, поднимавший итальянцев в борьбе за освобождение, Манчини перенес в область права, и сделал из нее научный принцип. Он выступил с учением о Международном Праве, где сознательно понятие государства подменивалось понятием национальности; предчувствуя близкое образование единого итальянского государства, Манчини говорил о национальности вообще то, что он думал об итальянской нации в частности, и что могло быть верно только для существования пока в перспективе итальянского государства.

В основе всего Международного Права, говорил Манчини, лежит сосуществование национальностей в соответствии с законами права. Национальности, по мнению Манчини, это естественные группы людей, основанные на единстве расы, языка, обычаев, территории и права; в основе Международного Права лежит юридическое сосуществование этих естественных групп – заметьте, не государств, а национальностей. Все национальности между собой равноправны, и отсюда вытекает обязанность каждой отдельной национальной группы признавать гражданские права иностранцев, а, следовательно, признавать принадлежащее к их личности, для них созданное национальное право. Манчини доказывал это следующим рассуждением. Всякий правопорядок заключается в согласовании свободы частного лица и права публичной власти. Эта власть должна останавливать свое действие там, где она встречает безвредную, а, следовательно, и законную свободу личности. Свобода личности есть как бы корень национальности данного народа. Свобода индивида не должна подвергаться несправедливым ограничениям, во имя свободы других индивидов, соединенных в одно политическое общество; этой свободе личности должна быть дана возможность законного осуществления и тогда, когда она выливается из круга этого общества и проникает в сферу других народов. Гражданские права принадлежат людям как людям, а не как членам политического общества; все люди по праву и по природе равны между собою, независимо от каких-либо территориальных границ. Уже по этой причине гражданские законы иностранцев должны признаваться за границей. Вся система гражданских правоотношений у каждого народа определяется климатом, температурой, географическим положением, природой и плодородием почв, разнообразием потребностей и нравов; эти условия определяют момент физического и нравственного совершеннолетия, организацию семейственных отношений, преобладающее содержание гражданских сделок и т.д. Нельзя, не насилуя природу, игнорировать, что люди северных стран развивается медленнее, что их дееспособность наступает позднее и что, потому, очутившись в южных странах, они отнюдь не приобретают моментально те свойства, которые делают южан дееспособными в более ранний возраст. Их этих соображений вытекает, говорил Манчини, яркая и плодотворная истина. В отношениях частного права внутри государства принцип свободы, ограждавший законную и неприкосновенную автономию личности, кладет границы политической и законодательной власти правительства. Такую же границу проводит принцип национальности между иностранцами и другими народами и государствами. Право национальности, принадлежащее целому народу, ничем существенно не отличается от права свободы, принадлежащего индивидам; поэтому индивид может, во имя принципа национальности, требовать от иностранных государств и наций того самого уважения к составляющим его достояние частным правам, какого он требует от собственного государства и от своих сограждан. Таков принцип. Но при внимательном рассмотрении мы видим в частном праве иностранца две части – необходимую и добровольную; необходимы или принудительные законы о личном состоянии и о семейственных отношениях; их изменить нельзя по воле лица; добровольны законы об имуществах, о заключении договоров, об обязательствах; в этой сфере лицо может сообразоваться со своими национальными законами, если оно этого хочет; если же не хочет, то оно может подчиняться и тем законам, которые действуют в стране, где оно находится. Таким образом, из принципа, что иностранцу сопутствует его национальное гражданское право, делается исключение в пользу автономии воли в области имущественных сделок.

До сих пор шла речь о выводах из права индивида на осуществление своей законной, по выражению Манчини, безвредной свободы. Вне своего отечества индивид, во имя того, что он человек, и во имя принципа национальности, может требовать от иностранного суверенитета, чтобы он признавал и уважал его национальное гражданское право. Но и суверенная власть каждого иностранного государства со своей стороны может, во имя принципа политической независимости государства, воспрещать в пределах свое территории всякое нарушение общественного порядка страны, как он установлен национальной волей. В силу общего права равенства и национальной независимости каждое государство вправе охранять этот общественный порядок и не допускать никаких иностранных воздействий на него.

Взятая в целом, теория Манчини резюмируется в следующих положениях. Гражданское право лично и национально и, как таковое, должно сопровождать личность и вне ее отечества; публичное право, напротив, территориально; оно витает над территорией и над всеми теми, кто на ней живет, туземцами и иностранцами без различия. Вся система зиждется на совместном и согласованном действии трех принципов: свободы, национальности и политического суверенитета. Когда законодатель признает, что на его территории действительны иностранные законы, касающиеся лица, семьи и наследства, поскольку ими не задевается общественный порядок и политическое устройство страны, - он этим выражает свое уважение к принципу национальности. Законодатель уважает принцип свободы, когда не стесняет иностранца в безобидном пользовании своей свободой в выборе законодательства, которому тот хочет подчинить свои имущественные сделки. Наконец, законодатель ограждает право суверенитета и политической независимости, когда всех без разбора, иностранцев и туземцев, подчиняет уголовным и публичным законам страны.

Таково учение Манчини. Его можно выразить в нескольких словах так: как правило, к иностранцу должен применяться его национальный закон (статутарии сказали бы – личный статут), в виде исключения к иностранцу применяются территориальные закон (статутарии сказали бы – реальный статут). Проведите параллель с Д’Аржантре и Иоанном Футом: у них территориальный закон составлял правило, личный – исключение. У Манчини – наоборот. Мы имеем, следовательно, перед собой теорию статутов наизнанку. Мы разберем ее ниже, а пока я продолжу историю новой доктрины.

Положения Манчини, высказанные со всем блеском южной риторики, нашли себе горячий отклик в Италии; они сделались здесь символом веры юриспруденции и несколько лет спустя выразились в итальянском кодексе 1865 г. Но, совершенно независимо от Манчини, те же мысли высказал бельгийский ученый Лоран, чрезвычайно авторитетный во французской юриспруденции, благодаря своим колоссальным трудам по истории, по гражданскому праву и по Международному Частному Праву. Ознакомившись с идеями Манчини, он горячо присоединился к ним. У всех народов, говорил он, право есть манифестация национальной жизни; национальное право не покидает человека ни днем, ни ночью, оно всюду ему сопутствует. Частное право всецело привязано к личности, и, так как личность всюду признается за существо юридическое, за носителя гражданских прав, то каждое лицо должно и за границею управляться своим национальным законом. Таким образом, национальный принцип есть основа науки Международного Частного Права. Однако Лоран чувствует, что национальность и государство далеко не тождественные понятия, и его попытка выйти из затруднения очень для него характерна. Человечество, говорит он, разделено на разные государства; в большинстве их есть преобладающий национальный элемент; но существуют и такие государства, как Австрия, Россия, Британская Империя, где живут рядом самые различные национальности. По мнению Лорана, это доказывает только, что Европа находится еще только в переходном состоянии. Идея национальности включает в себя, что каждая нация имеет территорию, которая определена природою; так, для Италии границы – Альпы и море; для других наций факт естественных границ оспаривается, поэтому нужно подождать, что скажет, в конце концов, Небесный Судия. На почве такого религиозно-политического фантазерства Лоран строит свою теорию «персональности» гражданского права. Неразрывная связь между национальностью и персональностью права для Лорана совершенно очевидна при законах, которыми определяются состояние и дееспособность лиц. Лоран повторяет аргумент Манчини: почему совершеннолетие в одной стране определяется в 20 лет, в другой в 25 лет? Потому что в холодных странах люди развиваются медленнее, чем в жарких. Законы о состоянии личны, потому что они продукт 1000 условий физических, интеллектуальных, нравственных, которые делают национальность; они личны, потому что национальны; они должны следовать за лицом всюду, потому что оно носит свою национальность с собою; о национальных законах можно сказать все то, что старые юристы говорили о личном статуте: они больше чем прикреплены к костям, они обращаются в наших жилах вместе с нашей кровью, потому что мы получаем нашу национальность с кровью, которую передают нам наши родители. Это верно не только о законах о состоянии и дееспособности; национальные условия определяют всю систему юридических отношений. Иначе и быть не может: в юридических фактах главную роль играет человек, личность; все, что относится к праву, касается человеческой личности, а эта личность нераздельна от национальности; поэтому все законы, по существу, национальны. Таково положение. Так же, как и Манчини, Лоран спешит сделать оговорки. Во-первых, те юридические факты, где господствует человеческая воля, не подчиняются национальному закону лиц, в них участвующих; здесь остается свобода выбора. Во-вторых, существуют законы социального порядка; они господствуют и над волей заинтересованных лиц, и над их национальностью. Законы, ограждающие существование и сохранение общества, должны уважать все, и туземцы, и иностранцы; эти законы, по терминологии Лорана, реальны, они исключают применение иностранных законов.

Под влиянием итальянской литературы и Лорана учение о персональности права, с изъятиями в пользу законов публичного порядка и в пользу свободы договоров, приобрело большую популярность и во Франции. Самое обширное после Лорана сочинение по Международному Частному Праву Вейса (Weiss) в 5-ти больших томах повторяет те же положения, но уже без энтузиазма итальянского инициатора и без фантазерства Лорана; оттого легче вскрывается слабая сторона учения. Рассуждая объективно, мало кто мог не заметить подстановки понятий в учении о правовом сосуществовании национальностей. Международное Право имеет дело с государствами, а не с национальностями; с точки зрения Международного Права принцип национальности есть беспокойный, революционный элемент, а не юридическое понятие. Говорить о национальностях как субъектах международного права, значит, отрицать существующие международные отношения. Судьба оказалась милостива к итальянцам и позволила им свою национальную идею воплотить в государственную; но отождествление этих двух понятий возможно было только в силу большого логического прыжка. О гражданском праве, связанном с национальностью, могли говорить итальянцы, когда издали в 1865 г. свой гражданский кодекс. Но для итальянцев Триеста национальным правом осталось австрийское уложение. О какой связи с национальностью могли бы говорить, например, прусские и австрийские поляки, когда в 1795 г. в Пруссии, в 1811 г. в Австрии появились гражданские уложения? Каким образом французский кодекс, введенный в Царстве Польском, вошедшем в состав России, можно считать национальным правом поляков? Не ясно ли, что совершенно ошибочно объявлять право, введенное государственною законодательною властью подчас и для народов, исторически утративших свою политическую независимость, в такой же мере национальным, как язык, верование и обычное право? То, что было верно в древности для органически выросших правопорядков, то совершенно не соответствует действительности теперь. Может ли быть речь об органической связи национального права с личностью в случаях искусственного присоединения к новой национальности? Так девушка, выходя замуж, приобретает подданство своего мужа; так путем натурализации можно сравнительно легко переменить одно подданство на другое. Где в этих случаях эта органическая связь? И помимо этого самая попытка вывести юридические нормы из одних органических условий существования нации не выдерживает критики. Неверно, будто возраст для совершеннолетия определяется современными законодательствами во внимание к климатическим условиям развития лица; он устанавливается по соображениям целесообразности, часто по соображениям политическим; вы можете быть уверены, что чем сильнее влияние демократии на законодательство, тем возраст для совершеннолетия будет определяться раньше. Насколько климатическое объяснение несостоятельно, видно хотя бы из того, что в Норвегии совершеннолетие определяется в 21 год, а в Испании в 23 года. Словом, не только связь всех гражданских законов вообще с национальностью, но даже связь только одних законов о состоянии и дееспособности личности с национальностью, которую Манчини и Лоран понимали так материалистически, ничем не подтверждается. Тем не менее, пока мысль витала в сфере, подогретой национальным энтузиазмом, она могла еще подкупать своим идеализмом. Вейсу принадлежит отрицательная заслуга: он разорвал то легкое дымчатое покрывало, которое позволяло смешивать национальность с подданством, и дал совершенно трезвое, прозаическое, можно сказать, чересчур прозаическое объяснение теории персональности гражданского права. Законы гражданские, говорит он, могут управлять только теми, для кого изданы, но ими они управлять должны в принципе всюду и во всех правоотношениях. Государственная власть состоит из территориального и личного суверенитетов; личный суверенитет проявляется в праве государства издавать для своих подданных законы; он не знает границ в пространстве. Если бы к иностранным подданным применялись законы, которые вовсе не для них изданы, то это означало бы нарушение равноправности суверенитета других государств; с другой стороны, отказ государства от исключительного права управлять юридическим состоянием своих эмигрировавших подданных означал бы отречение от собственного суверенитета. К тому же, интересам и нуждам лица лучше всего удовлетворяет его национальный закон, т.е. закон отечества. Итак, вот куда мы спустились с высот, где носился Манчини: то – неприменение иностранных законов означало нарушение личной свободы, неуважение к национальности, равносильное покушение на верование и язык человеческой личности, теперь это уже выходит обидой иностранному суверену, если в чужой стране действуют только законы, изданные местным законодателем в силу собственного суверенитета, хотя бы никто не покушался на порядок, который установлен иностранным сувереном на его собственной территории. В таком виде несостоятельность теории бьет в глаза. Теория основана на предположении, что государство издает свои законы, отвлекаясь от тех территориальных границ, которые поставлены его власти; что законодательная власть имеет в виду только индивидов, взятых отвлеченно, как бы оторванных от страны, которою эта власть правит, от условий, в которых эти лица живут; что суверенитет государства над его подданными абсолютно не знает себе соперника. По этой теории выходит, что иностранные законы проникают в чужую страну вслед за иностранцами сами собой, в силу естественного права суверена всюду и исключительно управлять своими подданными; выходит, что органы власти и суды каждой страны находятся как бы в прямом подчинении иностранного государства в качестве исполнителей его законов. В действительности никакое государство не желает, не может желать и не должно желать, чтобы все его законы следовали за его подданными и за границу, потому что в большинстве случаев ему нет никакого дела до того, как устраивают свою жизнь его подданные за границею; потому что его подданные лишены возможности соблюдать за границей все законы своего отечества; потому что требование от них такого соблюдения приводило бы к нелепым последствиям и, прежде всего, к столкновению этих подданных с местною государственною властью. Теория играет словами, когда выводит «персональность» права из того, что законы издаются ради лиц. Из этого отнюдь не следует, что закон преследует пользу того самого лица, которое им обязано; напротив, для иностранца часто выгоднее, чтобы к нему не применялся его отечественный закон. И далее, из того, что закон издается ради лиц, отнюдь нельзя вывести, что иностранец вправе требовать, чтобы к нему в чужой стране применяли его отечественные законы.

Итак, учение о персональности законов, изданных государством для своих подданных, совершенно непригодно как принцип Международного Частного Права: последовательное его проведение означало бы полную анархию в международных отношениях. Правда, сторонники этого учения и не желают его применения до конца; они формулируют его не иначе, как в связи с исключениями. Они начинают с того, что захватывают всю область права, так что в каждой стране для отношений Международного Частного Права становятся господствующими не туземные, а иностранные законы, а затем нарушенное равновесие они начинают восстанавливать при помощи исключений. Это, во-первых, исключение в пользу автономии воли и правила locus regit actum, и, во-вторых, в пользу публичного порядка. Об исключениях первого рода я буду говорить в другой связи; для характеристики учения важно остановиться только на исключениях в пользу публичного порядка. Вы слышали, как Манчини рядом со свободою и национальностью ставил принцип национальной независимости, во имя которого действие иностранных законов устраняется; как Лоран говорил о реальных законах, требующих абсолютного признания. При таких общих выражениях могло казаться, что совершенно понятно, о чем идет речь. Но когда пришлось точнее определить, в чем заключается тот публичный порядок, который не терпит применения иностранных законов, то оказалось, что никто не в силах с точностью сказать, что такое этот публичный порядок, и таким образом, вопрос, когда можно применять иностранный закон и когда должно применять только туземные законы, остался по-прежнему открытым. На этой стороне учения особенно важно остановиться потому, что, как я сказал в начале лекции, она есть не что иное, как развитие неудачной мысли Савиньи. Поэтому даже в Германии, где судебная практика совершенно не признает учения о персональности права, она все же ухватилась за идею публичного порядка как за критерий того, когда применяются только туземные законы и не признаются иностранные законы. В этом пункте соприкасаются юридические воззрения по всей Европе. Всюду судебная практика держится положения, что иностранные законы неприменимы, когда этого не терпит публичный порядок, как какой-то аксиомы. Поэтому выяснить, представляется ли понятие публичного порядка достаточно определенным, чтобы играть роль критерия в выборе законов, чрезвычайно важно, и на этом я теперь остановлюсь.

Прежде всего, совершенно очевидно, что публичный порядок в Международном Частном Праве совсем не то, что под этим разумеют обыкновенно законы публичного порядка в каждой стране; это те, которые не могут быть отменены соглашением сторон. Вы не можете согласиться о том, чтобы лицо могло совершить безнаказанно деяние, наказуемое как уголовное преступление; путем соглашения между частными лицами нельзя предоставить избирательные права тому, кто не имеет их по закону. Но совершенно так же, как нельзя изменять путем соглашения уголовные законы и политический строй, нельзя изменить и законы, по которым совершеннолетие в стране наступает в 21 год, по которым женщина может выйти замуж не раньше 16 лет, по которым для венчания требуется церковная форма и т.д. Все эти законы о состоянии и дееспособности составляют, несомненно, такую же часть общественного порядка страны, как и политические и уголовные законы. И, тем не менее, как раз эти законы о состоянии и дееспособности отступают перед иностранными законами. У нас признается законным гражданский брак немцев, совершенный в Германии; не может быть оказано препятствия испанке, которая пожелает выйти замуж 12 лет от роду; швейцарца нужно признать совершеннолетним в 20 лет, венгерца в 24 года. Таким образом, эти столь важные для общества законы мирно уступают свое место иностранным законам.

Из этого противоречия, казалось, нашел выход швейцарский профессор Броше. Он придумал различение: ordre public interne и ordre public internqtional. Существуют два публичных порядка. Один обязывает только подданных – это «внутренний публичный порядок». Другой обязывает также и иностранцев – это «международный публичный порядок». Закон, по которому совершеннолетие определяется в 21 год, имеет обязательную силу только для подданных – это «внутренний публичный порядок»; закон, по которому нельзя вносить в страну контрабанду, имеет обязательную силу и для иностранцев – это «международный публичный порядок». Все законы, которые относятся к «внутреннему публичному порядку», могут беспрепятственно уступать свое место иностранным законам. Но перед законами «международного публичного порядка» иностранные законы пасуют.

Различение Броше и его терминология были приветствованы как своего рода открытие. На самом деле загадка была не разрешена, а только перемещена. На место вопроса, какие законы образуют понятие публичного порядка вообще, стал вопрос, какие же законы относятся к области Международного Публичного порядка? Писатели итальянской школы положили много трудов на то, чтобы определить признаки этих законов. Суммируя многие определения, встречающиеся у разных писателей, можно сказать, что, по учению итальянской школы, это те законы, которые теснее, чем все другие, срослись с жизненными интересами общества; это законы, которые касаются глубочайших основ государства; это законы, которые кажутся законодателю столь важными, что он причисляет их к необходимым условиям существования общества; это законы, которые по убеждению самого законодателя нельзя изменить или отменить без опасности для дальнейшего существования государства. Стоит, однако, обратиться к разрешению конкретных конфликтов, чтобы тотчас же убедиться, что к категории Международного Публичного Порядка относятся такие законы, которые только с величайшей натяжкой можно считать важными для общества и государства, и объяснение, почему же они все же относятся к этой категории, оказывается совершенно неубедительным. Вам говорят, что законы, определяющие, какие движимые вещи составляют принадлежность недвижимостей, изданы в интересах земледелия и промышленности, что законы о приобретательной давности обеспечивают устойчивость права собственности, общественный мир, что законы о сервитуте вида и света обеспечивают добрые соседские отношения и т.д. – все объяснения, выслушав которые, вы неизбежно спросите – да разве законы о состоянии и дееспособности ограждают менее важные общественные интересы? Можно, напротив, только изумляться, сколь незначительны те законы, которые относятся к области Международного Публичного Порядка. По французскому кодексу рыбы в пруде, пчелиные ульи, кролики в садках составляют принадлежность недвижимого имения; по нашему X т. Право на клад принадлежит всецело собственнику земли; спрашивается, неужели фундамент, на котором зиждутся государство и общество, пошатнется, если во Франции русский кредитор, ссылаясь на свой отечественный закон, будет требовать публичной продажи кроликов или пчел отдельно от имения, или, если у нас француз, нашедший клад на чужой земле, будет претендовать на половину его, как он мог бы получить во Франции? Неужели общество, которое нисколько не рушится оттого, что в его среде признаются совершеннолетними и законновенчанными тысячи и миллионы лиц, которые по коренным понятиям того общества и несовершеннолетни, и незаконновенчаны, - развалится оттого, что землевладелец лишится своих пчел или половины клада? Уже из этих примеров ясно, что не потому многие законы не уступают своего места иностранным законам, что они важны для общественного строя, а совсем по другим причинам. Некоторые последователи итальянской школы, как, например, Вейс, после попытки отграничить круг законов Международного Публичного Порядка определенными признаками предпочитают, в конце концов, предоставить решение вопроса в каждом конкретном случае суду; суд должен подумать над тем, какие цели преследовал законодатель, и если для суда ясно, что закон издан в общественном интересе, то он должен отнести его к числу законов Международного Публичного Порядка. Но понятие общественного порядка чрезвычайно субъективно и изменчиво и потому в итоге вместо руководящих указаний судья получает наставление вникать в смысл и дух законов. Это равно сильно уже признанию если не в полной несостоятельности теории, то, во всяком случае, в ее незначительности. Она сводится к тому, чтобы в конкретном случае оправдывать применение туземных законов ссылкою на требования правопорядка страны, т.е. законодателя, применение иностранных законов – ссылкою на отсутствие такого требования со стороны законодателя. Но в этом нет ничего нового после того, что сказал еще Вехтер: судья должен исполнять волю своего законодателя.

В чем же ошибка учения итальянской школы об ordre public? В том же, в чем и ошибка Савиньи о запретительных законах. Воображают, что из содержания закона можно вывести, что его следует применять безусловно, ни в каком случае не допуская замены его иностранными законами. На самом деле все законы применяются только при условии, что правоотношение каким-либо из своих элементов привязано к сфере данного законодательства. Это я разъясню в другой раз.

Указание на ошибки итальянской школы не должно, однако, мешать нам отметить ее положительные заслуги. Их две. Во-первых, под ее влиянием материк Европы перешел от принципа местожительства для определения личного статута к принципу подданства. И об этом разъяснения впереди. Во-вторых, благодаря ей в итальянском кодексе 1865 г. провозглашено было гражданское равноправие иностранцев с туземцами. Это была тем большая заслуга перед человечеством, что немногим странам пришлось столько претерпеть от иностранцев, как Италии. Национальные страдания не ожесточили итальянцев, не замутили их сознания в вопросе, который, правда, был вопросом только справедливости. Но вы сами знаете, сколь редко в делах человеческих решающий голос принадлежит справедливости.