Процессуальные права

Вернемся к нашему «независимому». Если вынести за скобки страх других людей, не являющихся «независимыми» (возможно, они будут не так уж сильно обеспокоены), разве не имеет права индивид, которому грозит наказание, защищаться? Должен ли он позволить сначала наказать себя и лишь потом взыскать компенсацию, если докажет, что наказание было несправедливым? Но кому докажет? Если он знает, что невиновен, не вправе ли он потребовать компенсации немедленно и принудительно обеспечить свои права на ее взыскание? И так далее. В рамках теории естественного состояния понятия процессуальных прав, публичного доказательства вины и прочее имеют очень неясный статус.

Можно было бы сказать, что у каждого человека есть право на то, чтобы его вина доказывалась посредством наименее опасной из известных процедур установления вины, т.е. такой, которая с наименьшей вероятностью признает невиновного виновным. Хорошо известны максимы по этому поводу, имеющие следующую форму: «лучше отпустить т виновных, чем осудить п невиновных». Для каждого п каждая максима будет устанавливать верхний предел коэффициента т/п. Она будет говорить: лучше т, но т + 1 уже не лучше. (Для разных преступлений система может выбрать разные верхние значения коэффициента.) Исходя из совершенно неправдоподобного предположения, что нам точно известно, какова в каждой процессуальной системе вероятность признать виновным невиновного²¹ и невиновным виновного, мы выберем те, для которых долговременное соотношение двух видов ошибок наиболее близко (не превышая его) к максимальному значению, которое мы считаем приемлемым. Далеко не очевидно, каким должно быть значение этого коэффициента. Если лучше отпустить любое число виновных, чем осудить одного невиновного, то, чтобы реализовать это на практике, пришлось бы, вероятно, отказаться от системы наказаний вообще. Любая система, которую можно изобрести и которая иногда действительно кого-нибудь наказывает, будет включать некий ощутимый риск наказания невиновного, и она почти наверняка накажет невиновного, потому что через нее проходит очень много людей. И любую систему S можно преобразовать в другую, характеризующуюся меньшей вероятностью наказания невиновного, включив в нее, например, процедуру случайного

²¹ Для нас лично приемлемость процессуальных процедур может определяться тем, что мы не знаем этой информации. См.: Lawrence Tribe, "Trial by Mathematics," Harvard Law Review, 1971.

выбора (типа игры в рулетку), в соответствии с итогом которой тот, кого система S признала виновным, будет действительно наказан с вероятностью всего 0,1. (Эта процедура является итеративной.)

Если человек утверждает, что методы «независимого» приводят к слишком высокой вероятности наказания невиновного, то как можно определить, какие вероятности слишком высоки? Можно себе представить, что каждый индивид рассуждает следующим образом: чем больше процессуальные гарантии, тем меньше вероятность, что меня осудят несправедливо, и тем больше вероятность, что виновный будет оправдан; значит, тем менее эффективно система сдерживает преступность и тем больше мои шансы стать жертвой преступления. Наиболее эффективна та система, которая минимизирует ожидаемую величину незаслуженного ущерба для меня, — как от несправедливого суда, так и от преступления, совершенного против меня. Если предположить — в качестве сильного упрощения, — что издержки от наказания по суду и от преступлений взаимно уравновешиваются, то было бы желательно, чтобы процессуальные гарантии были установлены ровно на том уровне, при котором любое их уменьшение вело бы к большему увеличению вероятности быть несправедливо осужденным по сравнению с уменьшением (благодаря дополнительному эффекту сдерживания) вероятности стать жертвой преступления; и при котором любое усиление гарантий в большей степени повышало бы вероятность для индивида стать жертвой преступления (благодаря уменьшению эффекта сдерживания), чем снижало бы его шансы быть несправедливо осужденным. Поскольку [функции] полезности у всех людей разные, нет оснований предполагать, что индивиды, занимающиеся такими расчетами ожидаемой ценности, сойдутся на одинаковом наборе процедур. Более того, некоторые из них могут считать наказание виновного как таковое настолько важным, что ради этого согласятся на более высокий риск быть наказанными. Эти люди будут считать недостатком системы высокую вероятность того, что виновный не будет наказан, и это отразится в их расчетах вне зависимости от влияния этого фактора на эффект сдерживания. По меньшей мере очень сомнительно, чтобы какие бы то ни было положения естественного права смогли (в теории и на практике) разрешить вопрос о том, какой вес следует придавать таким соображениям, или смогли бы обеспечить согласование того, как разные люди оценивают серьезность перспективы несправедливого наказания в сравнении с перспективой стать жертвой преступления (далее если и в том, и в другом случае с ними физически будет происходить одно и то же). Даже подходя к вопросу с предельной ответственностью, разные люди выскажутся в пользу разных процедур, имеющих различные вероятности того, что невиновный понесет наказание.

Представляется, что нельзя запретить кому-либо использовать процедуру только на том основании, что она дает чуть более высокую вероятность наказания невиновного, чем та, которую вы считаете оптимальной. В конце концов процедура, предпочитаемая вами, будет иметь ровно тот же недостаток относительно процедуры, предпочитаемой каким-нибудь другим человеком. И то, что вашу процедуру используют многие другие люди, дела не меняет. Представляется, что в естественном состоянии индивиды должны терпеть (т.е. не запрещать) использование процедур, «близких» к их собственной, но, по-видимому, они имеют право запрещать использование существенно более рискованных процедур. Острая проблема возникает, когда две группы считают, что их собственная процедура надежна, а процедура, которую применяет другая группа, — очень опасна. Представляется, что никакая процедура разрешения их разногласий, скорее всего, не будет работать; а использование непроцедурного принципа, в соответствии с которым группа, которая права, должна победить (а другая должна уступить), вряд ли приведет к миру, если каждая группа, твердо верящая в свою правоту, пойдет на принцип.

Когда два искренних и хороших человека расходятся во взглядах, мы склонны думать, что им следует согласиться на какую-либо процедуру урегулирования разногласий, которую оба сочтут заслуживающей доверия или честной. Здесь же мы видим, что это разногласие может распространиться на всю иерархическую последовательность процедур. Кроме того, в некоторых случаях человек откажется признавать неблагоприятное решение, полученное посредством такой процедуры, особенно если ущерб от неправильного решения оказывается даже большим, чем разрыв и издержки (включая насильственные столкновения), связанные с отказом, т.е. если неверное решение оказывается даже хуже, чем конфликт с человеком, находящимся по ту сторону баррикад. Страшно представить себе ситуацию, когда обе стороны считают, что конфликт лучше, чем неблагоприятное решение, вне зависимости от того, с помощью какой процедуры оно получено. Каждая сторона воспринимает ситуацию как такую, в которой она права и обязана действовать, а другая сторона должна сдаться. Нейтральная сторона ничего не добьется, обратившись к ним: «Смотрите, вы оба считаете, что вы правы, и если вы будете упорствовать, то столкновение неизбежно. Поэтому вам следует достичь согласия о какой-нибудь процедуре решения вопроса». Дело в том, что обе стороны убеждены, что конфликт лучше, чем возможность проигрыша*. И одна из них может оказаться в этом права. Разве не должна она вступить в конфликт? Разве не она должна вступить в конфликт? (Конечно, каждая из сторон будет считать, что это именно она.) Во избежание этих болезненных проблем можно попытаться связать стороны обязательством подчиниться определенным процедурам, и будь что будет. (Не может ли получиться, что в результате применения

* Должны ли их расчеты оптимального поведения учитывать их шансы на успех? Есть искушение определить эту область конфликта как такую, где по некоторым причинам считается, что вероятность проигрыша по какой-то причине оценивается столь же плохо, как и гарантированный проигрыш. Крайне необходимо разработать теорию того, как вероятности взаимосвязаны с моральным весом проигрыша.

Сводя вопрос к соотношению выгод и издержек конфликта, этот текст серьезно упрощает проблему. Корректный принцип должен не ограничиваться простым сопоставлением издержек и выгод, а требовать, чтобы действие было морально приемлемым; не только чтобы моральные выгоды превышали моральные издержки, но и чтобы не существовало никакого другого доступного альтернативного действия с меньшими моральными издержками так, чтобы дополнительные моральные издержки рассматриваемого действия по отношению к альтернативе перевешивали его дополнительные моральные выгоды. (Детальное рассмотрение этих вопросов см.: Nozick, "Moral Complications and Moral Structures," Natural Lam Forum, 1968, pp. 1 — 50, особенно анализ принципа VII.) Можно продвинуться в понимании многих вопросов, если объединить такой принцип с теорией морального веса разных видов ущерба или неблагоприятного исхода, реализуемых с определенными заданными вероятностями, и получить в результате эксплицитно вероятностную версию этого принципа. Я упоминаю здесь только одно применение, которое не сразу приходит в голову. Часто предполагается, что единственный пацифистский подход, который представляет собой целостную моральную позицию, запрещает любые насильственные действия. Любой пацифистский подход, учитывающий степень эффективности пацифистских методов, обычно рассматривается как тактический (в отличие от морального). Но если пацифист исходит из того, что ведение или подготовка войны представляет собой моральное преступление ввиду наличия весьма эффективных ненасильственных методов (гражданское сопротивление, ненасильственная защита, сатьяграха и т.п.), то он формулирует целостную позицию, которая является моральной, и требует апелляции к фактам относительно эффективности пацифистских методов. Учитывая отсутствие определенности в вопросе эффективности различных действий (войн, пацифистских методов), принципом, которым следует руководствоваться при этическом анализе моральной допустимости непацифистских действий, является вероятностная версия кратко рассмотренного выше принципа (принцип VII).

процедур сами процедуры будут отвергнуты?) Некоторые рассматривают государство именно как такого рода механизм переноса бремени окончательных моральных решений, чтобы конфликты, подобные описанному выше, не могли возникнуть между индивидами. Но какого рода индивид смог бы подобным образом отречься от своих прав? Кто мог бы доверить все решения внешним процедурам и потом согласиться с любым решением? Возможность подобного конфликта — это часть условий человеческого существования. Хотя в естественном состоянии эта проблема неизбежна, при выработке соответствующих институциональных условий в естественном состоянии она может быть не более острой, чем в государстве, где она также существует²². Вопрос о том, какие решения могут приниматься путем использования связывающих внешних процедур, имеет отношение к интересному вопросу о моральных обязательствах того, кто был осужден за преступление, в котором, как ему известно, он не виноват. Судебная система (предположим, что она не содержит нечестных процессуальных норм) осудила его на пожизненное заключение или смерть. Имеет ли он право бежать? Имеет ли он право нанести ущерб другому человеку, чтобы убежать из тюрьмы? Это совсем иной вопрос, чем вопрос о том, может ли индивид, который незаконно нападает (или участвует в нападении) на другого, оправдывать себя тем, что он совершил убийство в порядке самообороны, когда тот, на кого он нападал, защищая себя, подверг угрозе жизнь нападавшего. Здесь ответ один —

²² Это следует из представлений Локка, согласно которым каждый гражданин, апеллирующий к высшей государственной инстанции, оказывается в естественном состоянии по отношению к ней, потому что дальше апеллировать не к кому. Соответственно он и по отношению к государству в целом оказывается в естественном состоянии. Кроме того, граждане «вольны воззвать к небесам, если они считают повод достаточно серьезным. И следовательно, хотя народ не может быть судьей, обладающим по конституции этого общества высшей властью для определения и вынесения действенного приговора в этом случае, все же он сохраняет по закону, предшествующему и превосходящему все положительные законы людей, то окончательное определение, которым обладает все человечество в тех случаях, когда не к кому обратиться на земле, а именно правом судить о том, имеется ли у него достаточный повод воззвать к небесам. И лишиться этого суждения народ не может...» (John Locke, Two Treatises of Government, 2nd ed., ed. Peter Laslett (New York: Cambridge University Press, 1967), II, sect. 168; see also sect. 20, 21, 90—93, 176, 207, 241, 242 [Локк Дж. Два трактата о правлении. Книга II, §168; см. также: Книга II, §20, 21, 90-93, 176, 207,241,242]).

«нет». Прежде всего напавший не должен был нападать; если бы он не напал, никто не угрожал бы его жизни, и эта угроза его никак не оправдывает. Его задача — выпутаться из этой ситуации, и если он не сумеет это сделать, то с точки зрения морали окажется в уязвимом положении. Зная, что их страна ведет захватническую войну, солдаты-зенитчики, защищающие военный объект, не имеют права в порядке самообороны стрелять по самолетам обороняющейся страны, которая действует в порядке самообороны, даже если самолеты летят прямо на них и собираются бомбить их. Принять решение о том, за правое ли дело он воюет, — это вопрос личной ответственности солдата; если он обнаружит, что вопрос запутан, неясен или ставит в тупик, он не имеет права переложить ответственность на своих командиров, которые, разумеется, скажут ему, что их дело — правое. Человек, который отказывается принимать участие в боевых дей -ствиях, может быть прав относительно того, что не участвовать в войне — его моральный долг; а если так, то не следует ли наказать другого, не протестующего солдата, за то, что он делает то, что противоречит его моральному долгу? Таким образом, мы возвращаемся к той идее, что каждый должен взять ответственность за свои действия на себя; мы отвергаем позицию морального элитаризма, что некоторые солдаты неспособны думать самостоятельно. (Разумеется, в них не поощряют способность думать самостоятельно, освобождая от всякой ответственности за действия, совершенные ими в рамках законов и обычаев войны.) Мы также не понимаем, почему политика является особой сферой человеческой деятельности. Точнее говоря, почему человек освобождается от ответственности за действия, совершаемые по политическим мотивам совместно с другими и под руководством или по приказу политических лидеров?²³

До сих пор мы исходили из того, что вам известно, что избранная другим человеком процедура осуществления правосудия отличается от вашей в худшую сторону. Теперь предположим, что вы не знаете ничего определенного о его процедуре отправления правосудия. Имеете ли вы право остановить его в порядке самообороны или поручить это своему охранному агентству только пото -му, что вам или вашему агентству не известно, надежны ли его

²³ Хотя сказанное в этом абзаце представляется мне убедительным, у меня остается некоторое беспокойство в связи с позицией, которую я отстаиваю. Для читателя, желающего заявить, бросая вызов этой книге, что в отношении государства возникают особые моральные принципы, этот сюжет может оказаться стимулирующим. Хотя если я здесь в чем и ошибаюсь, то ошибка относится, скорее, к ответственности, чем к государству.

процедуры? Есть ли у вас право на то, чтобы вашу виновность или невиновность и соответственно наказание определяла система, известная как честная и заслуживающая доверия? Известная кому? Тем, кто ее применяет, может быть известно, что она честная и заслуживает доверия. Есть ли у вас право на то, чтобы вашу виновность или невиновность и соответственно наказание определяла система, известная вам как честная и заслуживающая доверия? Нарушены ли права индивида, если он считает заслуживающим доверия только гадание на кофейной гуще или если он не в силах сосредоточиться и разобраться в описании систем, используемых другими, и поэтому не знает, заслуживают они доверия или нет, и т.п. ? Можно считать государство авторитетом при разрешении сомнений относительно честности и надежности. Но, разумеется, нет никаких гарантий, что оно действительно разрешит сомнения (президент Йельского университета не считал, что «Черные пантеры» могут рассчитывать на беспристрастный суд), и нет никаких оснований предполагать, что оно решит эту задачу эффективнее, чем другой инструмент. Традиция естественных прав мало что говорит о том, какие в точности процессуальные права существуют в естественном состоянии, о том, каким образом встроено знание в различные компоненты принципов, устанавливающих требования к действиям человека, и т.п. При этом люди, находящиеся «внутри» этой традиции, не утверждают, что в ней отсутствуют процессуальные права, т.е. что человек не имеет права защищаться, если его пытаются подвергнуть не заслуживающей доверия или нечестной процедуре.