Превентивное ограничение

Наконец, рассмотрим, как вопрос «превентивного ареста» или «превентивного ограничения» связан с принципом компенсации (глава 4) и со всеобщей защитой (см. главу 5), которую в соответствии с ним должно обеспечивать ультраминимальное государство даже тем, кто за это не платит. Это понятие следует расширить, чтобы включить все ограничения для индивидов, введенные с целью уменьшить риск того, что они нарушат права других; назовем это более широкое понятие «превентивным ограничением». Под него будут подпадать, в частности, требование

⁴⁴ Относительно первого подхода см.: Rothbard, Man. Economy, and State, vol. 2 (Los Angeles; Nash, 1971), p. 654; относительно второго см., напр.: Ayn Rand, "Patents and Copyrights," in Capitalism: the Un-known Ideal (New York: New American Library, 1966), pp. 125—129.

к некоторым лицам раз в неделю отмечаться в каком-либо учреждении (как при условном освобождении), запрет некоторым лицам находиться в определенные часы в определенных местах, законы, ограничивающие и регулирующие продажу, покупку и владение оружием и т.п. (но не законы, запрещающие публикацию схем банковской сигнализации). Превентивное заключение будет охватывать заключение человека под стражу не за совершенное им преступление, а на основании прогноза, что для него вероятность совершить преступление намного больше средней. (Его предыдущие преступления могут быть частью данных, на основании которых составляются прогнозы.)

Если такие превентивные ограничения несправедливы, причиной не может быть то, что они заблаговременно запрещают действия, которые, хотя и опасны, могут оказаться безвредными. Дело в том, что могущая быть практически реализованной правовая система, которая включает запрет на частное осуществление правосудия, опирается на соображения превентивного характера⁴⁵. Нельзя утверждать, что соображения превентивности, делающие возможным существование всех правовых систем, которые запрещают самодеятельное восстановление справедливости, несовместимы с существованием справедливой правовой системы, по крайней мере если исходить из того, что существование справедливой правовой системы возможно. Есть ли такие основания строго осудить превентивные ограничения как несправедливые, которые нельзя было бы в равной мере применить к запрету на частное правосудие, который лежит в основе всех существующих государственных правовых систем? Я не знаю, можно ли, исходя из соображений справедливости, провести различие между превентивными ограничениями и другими похожими запретами, направленными на уменьшение опасности, которые являются фундаментальными для правовых систем. Возможно, мы можем опереться на приведенный выше в этой главе анализ принципов, устанавливающих различие между действиями или процессами, в случае которых не требуется дальнейших решений для того, чтобы зло было совершено, и такими, где зло совершается только в том случае, если индивид впоследствии принимает решение его совер-

⁴⁵ По крайней мере, когда мы объясняли разумное основание подобных систем. Алан Дершовиц напомнил мне о том, что для обоснования запрета частного осуществления правосудия можно было бы разработать некоторые доводы непревентивного характера. Если бы эти доводы смогли выдержать критический анализ, сильное утверждение, что все правовые системы, которые запрещают частное осуществление правосудия, предполагают легитимность некоторых соображений превентивного характера, было бы некорректным.

шить. В той мере, в какой некоторые люди считаются неспособными принять решение в будущем и рассматриваются всего лишь как уже включенные механизмы, которые совершат (или могут совершить) неправомерные действия (или в той мере, в какой они считаются неспособными принять решение отказаться от неправомерных действий?), превентивные ограничения, вероятно, будут выглядеть оправданными. При условии, что неблагоприятные условия будут компенсированы (см. ниже), превентивное ограничение будут разрешено на основании тех же соображений, которые лежат в основе существования правовой системы. (Хотя на основании других соображений оно может быть исключено.) Но если зло, которое может (есть опасение, что может) принести человек, действительно зависит от тех его решений, которые он еще не принял, то согласно введенным ранее принципам превентивный арест или превентивные ограничения являются нелегитимными и недопустимыми*.

Даже если нельзя исходя из соображений справедливости провести различие между превентивным ограничением и сходными запретами, которые лежат в основе правовых систем, и если риск опасности достаточно существен, чтобы оправдать вмешательство в виде запрета, то те, кто устанавливает запреты ради повышения собственной безопасности, должны компенсировать тем, кто попал под запрет (и кто на самом деле мог бы не причинить никому ущерба), создаваемые им неблагоприятные условия. Это следует из сформулированного в главе 4 принципа компенсации. В случае мелких запретов и требований предоставление компен -сации не вызовет затруднений (и, может быть, в этих случаях ее следует предоставлять, даже если запреты не порождают неблагоприятных условий). Другие меры, включая комендантский час для некоторых лиц и особые ограничения их деятельности, требовали бы значительной компенсации. Для общества будет почти невозможно компенсировать неблагоприятные условия кому-то, кого в качестве меры превентивного ограничения заключают в тюрьму. Возможно, чтобы удовлетворить в данном случае этому требованию компенсации неблагоприятных условий тем, кто, как ожидается, может представлять большую опасность, придется построить для них охраняемый и обнесенный колючей проволокой курорт с отелями, ресторанами, развлечениями и т.п. (Согласно нашему предшествующему анализу с таких людей можно было бы

* Можно ли сделать тот же вывод, если те, кто вводит ограничение, выплачивают полную компенсацию, так что тот, кого ограничивают, возвращается по меньшей мере на столь же высокую кривую безразличия, какую он занимал бы в отсутствие ограничений, а не просто компенсацию за созданные неблагоприятные условия?

взимать плату, не превышающую их нормальные расходы на еду и жилье в условиях жизни в обществе. Но было бы недопустимо, если бы индивид в тюрьме не имел возможности зарабатывать столько же, сколько и на свободе, потому что тогда эта плата совершенно истощила бы его финансовые ресурсы.) Такой центр превентивного заключения должен быть очень привлекательным местом для жизни; когда множество людей начнет рваться туда, можно будет сделать вывод, что условия содержания там действительно более чем роскошны для того, чтобы компенсировать индивиду неблагоприятные условия, происходящие от запрета на свободную жизнь в обществе*. Я не обсуждаю здесь детали подобной схемы, теоретические трудности (например, для одних людей условия, создаваемые изоляцией от общества, были бы более неблагоприятны, чем для других) и возможные моральные возражения (например, нарушены ли права человека, которого отправляют за решетку в компании других опасных людей? Может ли роскошная обстановка компенсировать возросшую опасность?). Я упомянул курортные центры превентивного заключения не для того, чтобы выдвинуть такое предложение, а для того, чтобы показать, о какого рода проблемах сторонники превентивного заключения должны подумать, что им придется одобрить и за что заплатить. То, что общественность должна будет людям, на которых она накладывает превентивные ограничения, компенсировать создаваемые в результате этого неблагоприятные условия в тех случаях (если таковые вообще имеются), когда она может легитимно наложить эти ограничения, возможно, могло бы стать серьезным барьером на пути желаний общественности устанавливать подобные ограничения. Можно с ходу отвергнуть любую схему превентивных ограничений, не предусматривающую достаточной компенсации. В сочетании с нашими выводами, сделанными в предыдущем абзаце, это почти не оставляет (или вообще не оставляет) пространства для легитимных превентивных ограничений.

* Поскольку компенсировать необходимо только неблагоприятные условия, могло бы подойти что-то менее роскошное, чем место, которое люди выбрали бы добровольно. Однако трудно оценить степень неблагоприятности условий, когда речь идет о столь жестких мерах, как превентивное заключение. Если под неблагоприятными условиями понимать затруднения при доступе к определенным видам деятельности по сравнению с обычными людьми, то столь суровое ограничение, каким является помещение под стражу, вероятно, потребует полной компенсации неблагоприятных условий. Возможно, только когда место содержания станет привлекательным для кого-нибудь снаружи, можно будет считать, что оно компенсирует всем, кто там находится, их неблагоприятные условия.

Краткое рассмотрение некоторых возражений против такой точки зрения на превентивное ограничение позволит нам учесть соображения, которые мы уже рассматривали в другом контексте. Можно задать вопрос о том, может ли одним людям быть разрешено превентивно ограничивать других, даже при условии ком -пенсации неблагоприятных условий, последовавших в результате превентивных ограничений. Почему те, кто желает, чтобы другие были превентивно ограничены, не должны нанять их (заплатить им) за соблюдение превентивных ограничений вместо наложения превентивных ограничений? Поскольку такой обмен удовлетворял бы первому необходимому условию «непродуктивного» обмена (см. главу 4) и поскольку то, что выигрывает одна сторона (которая в результате обмена оказывается не в лучшем положении, чем если бы другая сторона вообще не вступала с ней в отношения), представляет собой лишь уменьшение вероятности пострадать от того, что было бы запрещенным нарушением границ, если бы было сделано намеренно, то приводившиеся нами ранее аргументы в пользу рыночного определения раздела взаимных выгод от обмена здесь неприменимы. Вместо этого мы имеем ситуацию, подпадающую под условия, когда уместен запрет с компенсацией; в более сильной формулировке (согласно нашему анализу, проведенному в главе 4) — запрет с компенсацией только созданных запретом неблагоприятных условий. Далее, во многих ситуациях с превентивными ограничениями «продукт» (а именно действие ограничения применительно к конкретному человеку) может быть поставлен только одной, конкретной стороной. Нет и не может быть другого человека, некоего конкурента, который мог бы продать вам это в случае, если бы цена, запрошенная первым, оказалась слишком высокой. Трудно понять, почему в этих случаях непродуктивного обмена (по крайней мере в соответствии с первым необходимым условием) монопольное ценообразование должно рассматриваться в качестве адекватной модели распределения выгод. Если, однако, цель программы превентивных ограничений состоит в том, чтобы понизить совокупную вероятность опасности для других людей ниже определенного порога, а не в том, чтобы ограничить всех опасных индивидов, которые вносят в эту совокупную опасность вклад, превышающий фиксированный минимальный уровень, этого можно было бы добиться, не накладывая ограничений на всех таких людей. Если заплатить достаточному числу опасных людей, совокупная опасность, исходящая от остальных из них, оказалась бы ниже порогового значения. В такой ситуации те, кто является объектом превентивных ограничений, имели бы некоторые основания для ценовой конкуренции друг с другом, потому что они занимали бы на рынке несколько менее влиятельное положение.

Даже если те, кто накладывает ограничения, не обязаны достигать добровольного двустороннего соглашения с теми, кого они ограничивают, почему от них, по крайней мере, не требуется, чтобы они не перемещали тех, кого ограничивают, на более низкую кривую безразличия? Почему требование сводится только к компенсации за созданные неблагоприятные условия? Можно рассматривать компенсацию неблагоприятных условий как компромиссный вариант, возникший вследствие невозможности сделать выбор между двумя привлекательными, но несовместимыми позициями: (1) никаких выплат компенсации, потому что опасных людей следует ограничивать, а следовательно, есть право их ограничивать; (2) полная компенсация, потому что этот человек мог бы жить без ограничений и никому на деле не причинить вреда, а значит, нет права его ограничивать. Однако запрет с компенсацией неудобств — это не компромисс, полученный в результате усреднения двух равно привлекательных противоположных позиций, одна из которых правильна, но нам не известно, какая именно. Наоборот, мне это представляется правильной позицией, которая соответствует (моральному) вектору равнодействующей противоположных веских соображений, каждое из которых каким-то образом следует учитывать*.

* Что, если общество слишком истощено, чтобы выплачивать компенсацию тем, кто, не будучи ограниченным, был бы слишком опасен? Разве община нищих фермеров не может никого превентивно ограничить? Да, может; но только если те, кто вводит ограничения, попытаются выплатить компенсацию, так чтобы их собственное ухудшившееся положение (ухудшившееся потому, что часть собственных благ они отдали в компенсационный фонд) стало приблизительно эквивалентным положению тех, на кого наложены ограничения (с учетом компенсационных выплат). Те, кого ограничили, все еще находятся в невыгодном положении; но не больше, чем все остальные. Общество является бедным в отношении превентивного ограничения, если те, кто ограничивает, не могут компенсировать неблагоприятные условия тем, кого они ограничивают, без того, чтобы не переместиться самим в более неблагоприятное положение; т.е. без того, чтобы самим переместиться на позицию, которая считалась бы неблагоприятными условиями, если бы на ней находились только некоторые члены общества. Бедные общества должны выплачивать компенсацию ,ча создаваемые ими неблагоприятные условия до тех пор, пока положение тех, на кого наложены ограничения, и остальных не станет эквивалентным. Здесь понятие «эквивалентности» можно толковать по-разному. «Эквивалентные» может означать: одинаково нищие в абсолютном выражении (это толкование может показаться чересчур сильным в свете того, что исходное положение некоторых свободных от ограничений людей может быть довольно высоким); положение каждого понижено на равную величину; положение каждого

На этом завершается анализ возражений против наших доводов, которые привели к минимальному государству, а также применение принципов, сформулированных в ходе разработки нашей основной темы, к другим вопросам. Мы перешли от анархии к минимальному государству, и наша следующая задача — обос -новать, что дальше идти не следует.

понижено на одинаковый процент по отношению к некоторому базисному уровню. Чтобы внести ясность в эти сложные вопросы, необходимо исследовать их более основательно, чем требуется для целей настоящей книги, для которой они являются малозначимыми. Поскольку Алан Дершовиц сообщил мне, что во втором томе его готовящейся к выходу обширной работы о превентивных мерах в системе права его подход близок к моему, изложенному на этих страницах, можно посоветовать читателю обратиться к этой работе.