3. Судимость.

Судимость является особым уголовно-правовым последствием совершения преступления, которое урегулировано ст.86 УК РФ. В литературе под судимостью понимается такое правовое положение лица, созданное фактом осуждения его судом к определенной мере наказания за совершенное преступление, которое в случаях, предусмотренных законом, может выражаться в наступлении для этого лица определенных последствий уголовно-правового и общеправового характера. При этом последствия, связанные с судимостью, носят правоограничительный характер. Саму судимость следует считать элементом уголовной ответственности (иначе непонятно будет основание правоограничений для лица, связанных с судимостью) и последствием назначения уголовного наказания. В связи с этим судимость направлена на достижение целей, сходных с целями наказания: специальной и общей превенции, а также восстановления социальной справедливости.

Уголовно-правовые последствия судимости:

1) совершение нового умышленного преступления лицом, которое имеет судимость за умышленное преступление, не относящееся к категории небольшой тяжести (если оба преступления совершены лицом по достижении 18-летнего возраста), признается рецидивом преступлений, что влечет применение особых правил назначения наказания (ст.68 УК РФ) и учитывается при выборе осужденному к лишению свободы вида исправительного учреждения (ст.58 УК РФ);

2) наличие судимости является препятствием для применения некоторых видов освобождения от уголовной ответственности или от наказания (ст.ст.75, 76, 80-1 УК РФ);

3) некоторые последствия установлены также уголовно-исполнительным законодательством, например, изолированное от других осужденных отбывание таких наказаний как ограничение свободы и арест, лишение свободы (ст.ст.50, 69 и 80 УИК РФ);

4) наличие судимости может предусматриваться в качестве основания для неприменения в отношении лица акта амнистии (например, пп.3 – 5 п.9 Постановления ГД ФС РФ от 19.04.2006 № 3043-IV ГД).

До 12.12.2003 наличие судимости (или нескольких судимостей) за отдельные виды преступлений было предусмотрено в качестве квалифицирующего признака соответствующих составов преступлений, предусмотренных в Особенной части УК РФ.

Общеправовые последствия судимости (в соответствии со ст.179 УИК РФ могут устанавливаться только федеральными законами):

1) недопустимость поступления лица на определенные должности государственной и муниципальной службы (ст.4 Закона РФ “О статусе судей в РФ”, ч.2 ст.19 Закона РСФСР “О милиции”, п.2 ст.40-1 ФЗ “О прокуратуре РФ”, п.1 ст.7 ФЗ “О службе в таможенных органах”, п.3 ст.3 ФЗ “О судебных приставах”, абз.3 ст.7 ФЗ “О ведомственной охране” и др.); с 01.02.2005 действует ФЗ от 07.07.2004 “О государственной гражданской службе РФ”, согласно пп.2 п.1 ст.16 которого установлен общий запрет на принятие гражданина на государственную гражданскую службу или нахождение гражданина на такой службе в случае наличия не снятой или не погашенной судимости;

2) недопустимость занятия определенными видами деятельности (п.3, пп.1 п.4 ст.52 Воздушного кодекса РФ, п.3 ст.6, п.5 ст.11.1 Закона РФ “О частной детективной и охранной деятельности”, ч.2 ст.53 Закона РФ “Об образовании”, ч.2 ст.331 ТрК РФ, п.1 ст.16 Закона РФ “О банках и банковской деятельности”, пп.6 п.1 ст.32-3 Закона РФ “Об организации страхового дела в РФ”, ст.10-1 ФЗ “О рынке ценных бумаг”, абз.4 п.3 ст.10 ФЗ “О наркотических средствах и психотропных веществах”, п.1 ст.20 ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)”, абз.6 п.1 ст.8, абз.4 п.4 ст.38 ФЗ “Об инвестиционных фондах”, п.2 ч.1 ст.45 ФЗ “О жилищных накопительных кооперативах”, пп.2 п.3 ст.32 ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», пп.2 п.2 ст.9 ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ”, ст.ст.23, 24 ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ», п.1 ч.7 ст.15 ФЗ “О кредитных историях”, п.1 ч.1 ст.10 ФЗ «О транспортной безопасности» и др.);

3) в случае участия лица, имеющего судимость, в выборах различных уровнях, сведения о судимости указываются в различных избирательных документах, в т.ч. в избирательном бюллетене (п.7 ст.63 ФЗ “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ”); лица же имеющие судимость за совершение тяжких и (или) особо тяжких преступлений (если они были осуждены к лишению свободы), а также за совершение преступлений экстремистской направленности вообще лишаются права избирать, быть избранными и участвовать в референдуме (п.3.2 ст.4 ФЗ “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ”);

4) недопустимость приобретения лицами определенных предметов (ст.13 ФЗ “Об оружии”);

5) недопустимость быть усыновителями детей (п.1 ст.127 СК РФ);

6) может явиться основанием для отказа в допуске к государственной тайне (ст.22 Закона РФ “О государственной тайне”);

7) недопустимость привлекаться к участию в отправлении правосудия в качестве народных заседателей (пп.1 п.2 ст.3 ФЗ “О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в РФ”), арбитражных заседателей (пп.1 п.2 ст.2 ФЗ “Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов РФ”) или присяжных заседателей (п.2 ч.2 ст.3 ФЗ “О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в РФ”);

8) недопустимость быть членами избирательных комиссий и комиссий референдума с правом решающего голоса (п.1 ст.29 ФЗ “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ”), членами Общественной палаты РФ (ч.2 ст.7 ФЗ “Об общественной палате РФ”), членами наблюдательных советов автономных учреждений (ч.5 ст.10 ФЗ «Об автономных учреждениях»);

9) недопустимость призыва на военную службу (п. “б” ч.2 ст.23 ФЗ “О воинской обязанности и военной службе”) и недопустимость поступления на военную службу по контракту (ч.5 ст.34);

10) применительно к иностранным гражданам и лицам без гражданства может быть основанием для отказа в выдаче разрешения на временное проживание в РФ или вида на жительство либо для аннулирования ранее выданных разрешения или вида на жительство (п.6 ст.7, п.6 ст.9 ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в РФ”), для отказа в разрешении на въезд в РФ (п.3 ст.26, п.3 ст.27 ФЗ “О порядке выезда из РФ и въезда в РФ”);

11) за отдельными категориями лиц, имеющих судимость, осуществляется административный надзор или контроль (ст.183 УИК РФ, Положение об административном надзоре органов внутренних дел за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26.07.1966 № 5364-VI).

Состояние судимости ограничено определенными временными рамками. Судимость возникает со дня вступления в законную силу обвинительного приговора суда и существует до момента погашения или снятия судимости (ч.1 ст.86 УК РФ). Возникновение судимости связывается со вступлением в законную силу только приговора российского суда, а не иностранного (БВС. 1999. № 4. С.8). Не возникает судимости у лиц, освобожденных от уголовной ответственности.

Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью (ч.6 ст.86 УК РФ), в т.ч. общеправовые (БВС. 2006. № 9. С.5 – 6.). В этой связи можно говорить о противоречии между УК РФ и ч.2 ст.19 Закона РСФСР “О милиции”, п.2 ст.40-1 ФЗ “О прокуратуре РФ”, которые устанавливает, что не могут быть приняты на службу в милицию и в органы прокуратуры граждане, имеющие либо имевшие судимость.

Под снятием судимости понимается аннулирование судимости специальным правоприменительным актом до наступления условий для ее погашения. Снятие судимости в любом случае может производиться после отбытия наказания или после освобождения от него (при чем после утраты освобождением условного характера) и до погашения судимости. Судимость снимается специальным правовым актом:

актом амнистии (ч.2 ст.84 УК РФ);

актом помилования (ч.2 ст.85 УК РФ);

судебным актом при отмене условного осуждения (ч.1 ст.74 УК РФ);

судебным актом после отбытия наказания или освобождения от него (ч.5 ст.86 УК РФ).

Последний вид снятия судимости применяется при условии безупречного поведения лица после отбытия наказания в течение достаточно длительного времени. Данный вопрос разрешается судьей по месту жительства судимого лица по ходатайству последнего. В порядке ст.400 УПК РФ выносится постановление о снятии судимости или об отказе в снятии. В случае отказа новое ходатайство о снятии судимости может быть подано не ранее, чем по истечении 1 года со дня отказа.

Под погашением судимости понимается автоматическое (без специального акта) прекращение состояния судимости при наступлении установленных уголовным законом обстоятельств. Ст.ст.86, 95 УК РФ устанавливает различные правила погашения судимости для лиц, отбывших назначенное наказание полностью, лиц, условно осужденных, лиц, освобожденных от наказания, лиц, досрочно освобожденных от отбывания наказания, лиц, которым неотбытая часть наказание была заменена более мягким видом наказания.

1) Если лица отбыли назначенное им наказание, срок погашения судимости исчисляется с момента отбытия (исполнения) наказания. Отбыты должны быть и основное, и дополнительное наказания (что особенно актуально для лиц, которым в качестве дополнительного наказания назначено лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью). Если наказание было отбыто до вступления приговора суда в силу (например, в связи с зачетом содержания под стражей, уплатой штрафа сразу после вынесения приговора), срок погашения судимости начинает течь ранее вступления приговора в силу (ОВС от 21.09.2006 № 33-о06-36). Сроки погашения судимости равны:

1 году – для лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы (к ним относятся и лица, осужденные к исправительным работам или ограничению свободы, которые впоследствии были заменены в связи со злостным уклонением от отбывания наказания на лишение свободы согласно ч.3 ст.50 и ч.4 ст.53 УК РФ), а также для лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, совершенные ими до достижения 18-летнего возраста;

3 годам – для совершеннолетних лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, а также для лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие или особо тяжкие преступления, совершенные ими до достижения 18-летнего возраста;

6 годам – для совершеннолетних лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления;

8 годам – для совершеннолетних лиц, осужденных за особо тяжкие преступления (в том числе для лиц, осужденных к пожизненному лишению свободы, если они будут от него условно-досрочно освобождены, или к смертной казни, если последняя будет заменена в порядке помилования лишением свободы).

Дифференциация сроков погашения судимости у лиц, отбывших наказание в виде лишения свободы, в отличие от ст.57 УК РСФСР поставлена в зависимость не от срока назначенного судом лишения свободы, а от категории преступления. Таким правилом затруднено исчисление сроков погашения судимости для случаев, когда лицу назначено наказание по совокупности преступлений (тем более, что в этом случае лицо имеет только одну судимость за несколько преступлений) или по совокупности приговоров. Очевидно, срок погашения судимости должен исчисляться с момента отбытия окончательного наказания (БВС. 2001. № 1. С.13; № 12. С.9 - 10). В отношении преступлений, входящих в совокупность, судимость погашается отдельно в зависимости от того, к какой категории относится каждое из входящих в совокупность преступлений (при этом при совокупности преступлений виновный считается, тем не менее, имеющим только одну судимость за несколько преступлений, а при совокупности приговоров – несколько судимостей в зависимости от количества приговоров – БВС. 2001. № 12. С.9 - 10).

Другой важной новеллой в правилах погашения судимости является исключение положения, согласно которому при совершении лицом, отбывшим наказание, до истечения срока погашения судимости вновь совершит преступление, течение срока, погашающего судимость, прерывается, и срок погашения судимости по первому преступлению исчисляется заново после фактического отбытия наказания за последнее преступление (ч.4 ст.57 УК РСФСР). Таким образом, если лицо после отбытия наказания за одно преступление совершит новое преступление, течение срока погашения судимости по первому преступлению продолжится.

2) У лиц, осужденных условно, судимость погашается по истечении испытательного срока, назначенного судом. Это правило распространяется и на случаи, когда испытательный срок продлевался судом в соответствии с ч.2 ст.74 УК РФ, а также на случаи, если на момент окончания испытательного срока лицо еще не отбыло назначенное ему дополнительное наказание. Если же условное осуждение было судом отменено (по основаниям, указанным в ч.ч.3 – 5 ст. 74 УК РФ) и назначенное приговором суда наказание реально исполнялось, судимость будет погашаться в вышеизложенном порядке, установленном для лиц, отбывших наказание. Если условно осужденный подпадает под амнистию и на ее основании безусловно освобождается от наказания, он признается несудимым (БВС. 2004. № 3. С.10 – 11).

3) Согласно ч.2 ст.86 УК РФ, лицо, полностью освобожденное от наказания (т.е. не отбывавшее хотя бы какую-то его часть), считается несудимым (распространяется как на случаи освобождения от наказания без его назначения, так и на случаи освобождения от наказания после его назначения - во втором случае лицо в течение определенного периода времени может считаться судимым, если осуждение и освобождение от наказания не совпадают во времени). Речь не может идти об условном освобождении от наказания и об его отсрочке (до окончания условности). Данное правило распространяется на следующие случаи:

освобождение от наказания в связи с устранением преступности деяния уголовным законом, введенным в действие после вступления в отношении лица в законную силу обвинительного приговора суда (БВС. 2005. № 5. С.30; ОВС от 20.10.2005 № 53-о05-60);

освобождение от наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в связи с содержанием под стражей до суда (ч.5 ст.72 УК РФ), освобождение от наказания в связи с изменением обстановки (ст.80-1 УК РФ), освобождение от наказания несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия либо с помещением в специальное учебно-воспитательное учреждение (ст.92 УК РФ – ОВС от 16.12.2005 № 12-о05-28) – лицо считается несудимым с момента вступления в законную силу обвинительного приговора суда;

освобождение от наказания в силу акта амнистии лица, еще не начавшего отбывать наказание (ч.2 ст.84 УК РФ), в т.ч. в связи с тем, что наказание ему было назначено условно (БВС. 2003. № 2. С.15 – 16; 2004. № 3. С.10 – 11; 2005. № 1. С.13); есть прецеденты, когда погашенной считалась судимость и у лиц, освобожденных от наказания после начала его отбывания, т.к. правовое положение амнистированных не должно отличаться (БВС. 2002. № 7. С.10 – 11; 2004. № 4. С.18 - 19);

освобождение от наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст.83 УК РФ) – с момента вступления в законную силу обвинительного приговора суда и до момента истечения сроков давности лицо считается судимым;

отсрочка отбывания наказания (ст.82 УК РФ) – после окончания отсрочки суд принимает решение об освобождении осужденной от исполнения наказания, после чего осужденная считается не имеющей судимости (в течение периода отсрочки осужденная считается имеющей судимость).

4) В ч.4 ст.86 УК РФ указано, что если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний. Данная формулировка – явный ляпсус законодателя, т.к. срок погашения судимости (согласно ч.3 ст.86 УК РФ) зависит не от “срока наказания”, а от вида наказания и категории преступления. Очевидно, что в нынешней ситуации для случаев досрочного освобождения от наказания размер срока погашения судимости не изменяется по сравнению с размером срока для лиц, отбывших наказание, т.е. применяться должны те же самые сроки погашения судимости, что указаны в ч.3 ст.86 и ст.95 УК РФ. Особенность лишь в том, что исчисляться они будут не с того момента, когда должно было закончиться все назначенное наказание, а с момента освобождения от отбывания наказания (основного и дополнительного) (БВС. 2004. № 2; ОВС от 13.10.2006 № 44-о06-81сп).

Указанное правило распространяется на следующие случаи: освобождение от дальнейшего отбывания наказания в силу акта помилования (ч.2 ст.85 УК РФ); условно-досрочное освобождение от дальнейшего отбывания наказания (ст.79 УК РФ); освобождение от наказания в связи с болезнью (ст.81 УК РФ), если лицо начало отбывать наказание.

В последних двух случаях освобождение от отбывания наказания является условным, т.е. при определенных обстоятельствах возможен возврат к исполнению назначенного наказания. Очевидно, такой возврат влечет за собой прерывание течения срока погашения судимости, который начинает снова течь после отбытия вновь назначенного наказания (БВС. 2001. № 1. С.13; № 12. С.9 - 10), но на такое правовое последствие следовало бы прямо указать в законе. Кроме того, законодатель не учитывает, что установленный ч.3 ст.86 УК РФ срок погашения судимости не должен ни при каких условиях меньше того срока, на который приостановлено исполнение наказания с сохранением возможности возврата к исполнению приговора.

Есть мнение, что при освобождении от наказания в силу амнистии (в т.ч. досрочном освобождении лица, начавшего отбывать наказание) лицо считается несудимым (БВС. 2002. № 7. С.10 – 11; 2004. № 4. С.18 - 19), хотя в отдельных случаях практика идет по другому пути (ОВС от 19.01.2007 № 47-Д06-34) и ее непротиворечие Конституции РФ подтверждено в Постановлении КС РФ от 19.03.2003 № 3-П. Представляется, что если лицо начало отбывать наказание, от которого оно впоследствии освобождается актом амнистии, то оно будет считаться несудимым, если актом амнистии с него одновременно снимается судимость (как это предусмотрено в п.5 Постановления ГД ФС РФ от 06.06.2003 № 4125-III ГД, п.3 Постановления ГД ФС РФ от 22.09.2006 № 3498-4 ГД); именно такая позиция была подтверждена в ОВС от 31.07.2006 № 4-о06-99.

5) По смыслу ч.4 ст.86 УК РФ в случае замены неотбытой части наказания осужденному более мягким видом наказания следует исходить из того, что осужденный отбывал более мягкий вид наказания (т.е. тот, на который было заменено первоначальное наказание). Но это имеет значение лишь тогда, когда на более мягкий вид наказания заменяется лишение свободы (при отбытии любых других видов наказания срок погашения судимости единый – один год). Срок погашения судимости точно также должен исчисляться с момента отбытия нового вида наказания.

Данное правило распространяется на случаи замены в порядке замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст.80 УК РФ), после истечения отсрочки отбывания наказания (ч.3 ст.82 УК РФ), в порядке амнистии (ч.2 ст.84 УК РФ), в порядке помилования (ч.2 ст.85 УК РФ).