Лекция от 7 апреля 2021 г.
Сегодня ушел из жизни завкафедрой гражданского процесса М.К. Треушников
Треушников всегда говорил, что нужно быть добрее и проще. Когда я поступала на ЮФ в 1985-м году я была одной из трех человек, кто написал сочинение на «отлично» и была освобождена от сдачи других экзаменов. Для меня это был шок, если не потрясение. Представьте себе, что деревенская девчонка, окончившая сельскую школу и приехавшая поступать в МГУ, где было практически 30 человек на место. Это был 1985-й год, когда были игры доброй воли Москвы, в МГУ экзамены были перенесены на 10 августа. Кто не поступил в союзных республиках в вузы, приехал сюда поступать, это было потрясение, 30 человек на места. Я вообще готовилась поступать на факультет журналистики, но в последний момент пошла на юридический факультет (помог опыт написания статей на конкурсы). И вот Михаил Константинович был первый человек, которого я увидела на факультете. Когда он меня увидел в большом ситцевом платье с большой косой, он сказал: «ну хороша, пастушка, вот такие нам студенты и нужны». В то время время он был заместителем декана по учебной работе, вот ту должность, которую сейчас занимает Романов Станислав Владимирович. Я убеждаюсь в том, что наши человеческие ценности, такие как доброта, отзывчивость – это самое ценное, что у нас есть, какая бы эпоха ни была. Это самое ценное, что у нас есть. Оставаться человеком в любой ситуацию и быть не сломленным со своим внутренним стержнем. Вечная память Михаилу Константиновичу.
Презентация «Оспаривание сделок должника».
Законодатель выделяет несколько видов требований, категории требований кредиторов отдельно не выделяются, но выделяют требования залоговых кредиторов, текущие требования и в принципе на основе этого мы имеем право говорить, что сложилось несколько категорий кредиторов: залоговые кредиторы, текущие кредиторы, реестровые кредиторы (те, чьи требования включены в реестр, 1-й, 2-й и 3-й очереди), затем послереестровые кредиторы и внеочередные кредиторы, чьи требования удовлетворяются даже до удовлетворения требований кредиторов 1-й очереди, и уполномоченные органы выделяются в отдельную категорию.
Но в нынешней редакции закона не выделены отдельно эти группы, а вот в законопроекте, который сейчас обсуждается, есть попытка деления на классы или категории, потому что речь идет в предлагаемой концепции о возможности заключения т.н. межкредиторских соглашений – которые возможны только между кредиторами в рамках отдельной самостоятельной очереди, по аналогии с теми, которые закреплены в ст. 309.1 ГК.
Текущие кредиторы – те кредиторы, чьи требования возникают после момента инициирования банкротства и удовлетворяются по мере возникновения, предъявления этих требований. Законодатель счел нужным выделить их отдельно в качестве привилегированных кредиторов – они заключают сделки с должником, уже зная, что должник находится в очень плачевном финансовом положении и чтобы каким-то образом уравновесить статус таких кредиторов с иными, должник предоставляет ряд доп. гарантий, говорит им, что независимо ни от чего их требования будут удовлетворяться по мере их возникновения, даже независимо от даты их исполнения. Удовлетворяются вне очереди, эти требования не включаются в реестр, на них не распространяется мораторий на удовлетворение требований кредиторов, но в то же время инициировать процесс банкротства, имея такие текущие требования, невозможно.
Залоговые кредиторы – тоже своего рода привилегированная группа кредиторов, привилегированность здесь в том, что они могут реализовать свой т.н. залоговый иммунитет, т.е. своё право досрочно обратить взыскание на предмет залога, реализовать его в рамках двух процедур: в рамках внешнего управления и конкурсного производства (в рамках наблюдения обратить взыскание на предмет залога не представляется возможным).
Почему их называют привилегированными? Их (залоговых кредиторов) требования учитываются в третьей очереди, но учитываются отдельно от требований иных конкурсных кредиторов третьей очереди. Залоговые кредиторы обладают рядом прав и гарантий, мы знаем, что по общему правилу они лишены права голоса (в таких процедурах, как наблюдение, ну и во всех последующих) до тех пор, пока залоговый кредитор не заявит о реализации своего права на залоговый иммунитет. Когда он может это сделать (заявить о реализации права)? Он может это сделать, когда обращается с заявлением об инициировании процедуры банкротства – в этом случае залоговый кредитор является заявителем, и в заявлении он прямо сразу пишет, что он обладает статусом залогового кредитора и хотел бы воспользоваться этим статусом с введения процедуры внешнего управления или, если таковая не будет вводиться, в рамках конкурсного производства. Он может воспользоваться этим правом и позже – в рамках 30-дневного срока (в рамках ст. 71) – который предоставляется для заявления требований других кредиторов в рамках наблюдения, затем в рамках двухмесячного срока при конкурсном производстве, причем законодатель достаточно строго подходит к этим срокам, он говорит о том, что если залоговый кредитор опоздал, не успел заявиться в эти сроки, он теряет право воспользоваться этим правом (на залоговый иммунитет).
На практике долгое время существовала проблема, и этот спор по-разному решался судами, пока не дошел до ВС РФ: возможно ли залоговому кредитору воспользоваться залоговым иммунитетом лишь, например, в части своего общего объема требований, обеспеченного залогом? ВС РФ сказал, что да, можно, причём это право самого залогового кредитора распорядиться всем объемом требований: либо вообще отказаться от права залогового иммунитета, либо воспользоваться этим правом в части, либо на весь объем требования, обеспеченного залогом (т.е. есть три возможных способа реализации своего права, и залоговый кредитор волен выбрать тот или иной способ по своему усмотрению: отказаться, удовлетворить в части, удовлетворить свои требования полностью).
Реализовать право залога возможно с процедуры внешнего управления, в обычных обязательствах 70% от реализации залога идёт на удовлетворение требований залогового кредитора, а оставшиеся 30% распределяются следующим образом: 10% идет на т.н. внеочередные расходы: издержки на судебные расходы, вознаграждение арбитражному управляющему, эксплуатационные платежи, в том числе коммунальные платежи; 20% – на покрытие требований первой и второй очереди.
Закон говорит, что те средства, которые останутся невостребованными – представим себе, что объект залога был настолько ликвиден, настолько ценен, что удалось выручить большее количество денежных средств, за счет которых стало возможно покрытие не только требований залогового кредитора, но и вот эти судебные расходы – на них пошло, предположим, не 10% от стоимости проданного, а 5% допустим – и вот эти оставшиеся 5% не возвращаются в конкурсную массу, а идут на удовлетворение требований того же самого залогового кредитора. По общему правилу реализация залогового имущества и статус залоговых кредиторов при банкротстве юридических лиц и банкротстве граждан практически аналогичны, но за рядом исключений.
В частности, одной из таких особенностей является то, куда направляются средства, оставшиеся после удовлетворения требований кредиторов 1 и 2 очереди и так называемых внеочередных расходов – при банкротстве ЮЛ они идут в сторону вот этого залогового кредитора, поэтому шанс удовлетворяемости его требований возрастают с 70% к величине до 100%, а при банкротстве граждан остаток идет не залоговому кредитору, а идет в конкурсную массу.
Кроме того, при банкротстве граждан залоговые кредиторы голосуют всегда, а вот при банкротстве ЮЛ они голосуют только в рамках наблюдения. Почему? Потому что в рамках наблюдения воспользоваться правом обращения взыскания на предмет залога нельзя; поэтому в рамках наблюдения залоговые кредиторы голосуют, и они приравнены к обычным кредиторам. В рамках финансового оздоровления и внешнего управления они по общему правилу не голосуют, могут голосовать только по отдельным вопросам: выбора саморегулируемой организации и арбитражного управляющего, возможности перехода из конкурсного производства во внешнее управление (возможен такой поворот из ликвидационной снова в реабилитационную процедуру), в случае оспаривания оснований отстранения арбитражного управляющего. Вот по этим трём вопросам залоговые кредиторы могут голосовать в любой процедуре. Повторю, что в процессе банкротства граждан залоговые кредиторы голосуют всегда.
Независимо от процедуры законодатель наделяет залоговых кредиторов дополнительными правами, в частности при утверждении мирового соглашения залоговые кредиторы должны проголосовать только единогласно. Например, когда в отношении банкротства юрлиц используется такая реабилитационная мера как замещение активов должника – тоже все залоговые кредиторы должны проголосовать единогласно.
Может ли должник воспользоваться и, собственно говоря, использовать заложенное имущество в своей финансово-хозяйственной деятельности, уже находясь в процедуре банкротства? Да, может, но получив согласие залогового кредитора.
Кстати говоря, сейчас идут очень оживленные дискуссии относительно того, можно ли воспользоваться зачетом в процедуре банкротства. Вот к зачету совершенно негативное отношение законодателя – зачет в банкротстве невозможен.
Субординация требований кредиторов: мы привыкли так говорить, но правильно говорить «понижение требований кредиторов в очередности», а вот основаниями такого понижения является либо собственно субординация, либо переквалификация.
Переквалификация – когда обычное гражданско-правовое требование переквалифицируется в корпоративное. Мы знаем, что внутренние требования, которые вытекают прежде всего из корпоративных отношений, прежде всего участия/учредительства, они с точки зрения банкротства неинтересны. С этим требованиями нельзя включиться в реестр; единственное право, которое остается у кредитора – это право на удовлетворение своих требований уже за реестром, то есть в рамках реализации права на ликвидационную квоту.
Субординация — это понижение требований на основе определённых обстоятельств, которые определены законом, в случае наличия статуса аффилированного лица не дает оснований для субординации + наличие контроля, когда налицо смещение центра формирования воли. И перед нами то лицо, которое имело возможность на процесс принятия решений должником, на процесс формирования решения. Наличие статуса лишь аффилированного лица не дает оснований для субординации – этого факта недостаточно, необходимо доказать еще и наличие контроля.
Достаточно известный сейчас и востребованный на практике обзор требований по субординации ВС от января 2020 года. Он делает акцент именно на этом.
Вообще мировой практике известны две формы субординации – жесткая и мягкая.
Жесткая модель применяется в Германии, когда требования, где в том или ином виде есть участники, учредители… или даже возникает малейшее сомнение наличия такого корпоративного характера правоотношений и обязательства – в этом случае требование прям без звука (sic) субординируется, понижается в очередности.
Мягкая модель субординации характерна для США - нужно наличие определенных обстоятельств, которые подлежат доказыванию – например факт наличия группы лиц как доказательство фактической аффилированности. Законодатель устанавливает критерии юридической аффилированности, а вот критерии фактической аффилированности – они достаточно размытые, но непременным доказательством является наличие группы, действало ли такое лицо, скажем, по предварительному сговору, наблюдаются ли признаки недобросовестного поведения, есть ли умысел на причинение существенного вреда и имущественным правам иных кредиторов. Это вот мягкая субординация.
Наш законодатель и правоприменитель выбрал золотую середину. В отличие от жесткой модели нашему суду необходимо собрать какие-то доказательства, чтобы всё-таки субординировать требования (как в Германии автоматически субординации у нас нет).
Но в то же время есть определенные признаки, характерные для жесткой модели субординации. Например, заявитель (иной кредитор) говорит, что есть сомнения относительно правовой природы требований, особенно важно это когда включается в реестр требований кредиторов.
Сейчас, например, ООО «Амурсталь» – кстати говоря 25 процентов в уставном капитале принадлежало 25% жене Фургала, бывшего губернатора Хабаровского края. Так вот Амурсталь уже больше года не может включиться в реестр требований кредиторов одной из компаний, входящей в группу, ООО Торэкс – ряд иных кредиторов выступает против этого, в том числе иностранные кредиторы (Компания Глобал Групп), что наличествует аффилированность. По таким спорам достаточно поставить вопрос о наличии аффилированности для того чтобы у суда возникли сомнения в подлинном некорпоративном характере данного обязательства, позволяющего перенести бремя доказывания на лицо, которое включается в реестр, в данном случае на Амурсталь. Я недавно писала правовое заключение по этой ситуации и доказывала, что аффилированности не было между Амурсталью и Торэксом. Интересная ситуация.
Кстати говоря, коллеги поделюсь, 25% у бывшей жены Фургала – у нее не только в Амурстали, но и Торрекс. И вот Глобал Групп, чьи интересы представляет компания ЕПАМ– они утверждают что эти 25 % стало возможно – в соответствие со статьей 4 Закона ограничения монополистической деятельности, ст. 9 Закона о защиты конкуренции, и 19 Закона о банкротстве – их закольцевать и сделать аффилированные лица.
Аффилированным является не только физическое лицо, не только бывшая жена Фургала по отношению к каждой из компании, где у нее есть 25%, но вот являются эти компании аффилированными между собой – это большой вопрос, потому что по моему убеждению, по буквальному и системному толкованию нескольких статей я пришла к выводу о том, что требуется как минимум 50 % участия в уставных капиталах, чтобы эти компании были аффилированными между собой. Не вот эти односложные связи ФЛ и ЮЛ в одном случае, ЮЛ–ФЛ в другом, а именно ЮЛ–ЮЛ. Достаточно интересный вопрос, если кого-то заинтересует, посмотрите это хрестоматийное дело в судебных актах.
Что касается вообще понятия субординация – первые дела в Германии прошли в 1936 году, а в США – 1939 году. Вот тогда, в то время, практически 80 лет назад, уже поднимался вопрос о субординации. Настолько мы отстали в эволюционном развитии института несостоятельности (банкротства). Вот сколько нам надо догонять.
Вообще есть два вида субординации – институциональная (т.е. в соответствии с положениями законодательства), и договорная. Что касается институциональной – у нас соответствующих норм в законе нет. Но институциональная допускается не только на уровне закона, но и на уровне правовых позиций высших судебных инстанций (я уже говорила про обзор ВС января 2020 года).
Договорная субординация – здесь посложнее, опираемся на общие положения ГК, на ст. 309.1 ГК. Если вернуться к зарубежному опыту, есть очень интересные виды этой договорной субординации, в частности, обратная или трастовая субординация. Действует отношения младший кредитор – старший кредитор, которые заключают между собой соглашение, в силу которого младший кредитор уступает все, что он может получать от должника в пользу старшего кредитора. Ну, вот так они договорились в рамках своей очередности, в рамках своего соглашения.
Трастовая субординация интересна тем, что само слово «траст» означает держание. По трастовой субординации – некий младший кредитора может удерживать определённые средства в пользу старшего кредитора. Эти средства, получаемые из конкурсной массы, будут играть определённую накопительную функцию в течение определенного периода, и все проценты, которые мог бы получать младший кредитор, тоже идут в пользу старшего кредитора. Это то, что требует глубочайшего исследования в рамках курсовых и иных работ
Я знаю, что презентация зависла на начальном слайде, спасибо, что заметили, теперь я ее включу.
Процедуры банкротства, которые применяются в отношении граждан, и ЮЛ разнятся.
В отношении ЮЛ – это наблюдение, внешнее управление, конкурсное производство и мировое соглашение.
В отношении граждан – это реструктуризация, реализация имущества, мировое соглашение.
В отношении граждан наблюдение является достаточно нейтральной процедурой.
Финансовое оздоровление и внешнее управление вместе с мировым соглашением мы рассматриваем как реабилитационную процедуру, и одна процедура – конкурсное производство – является ликвидационной.
Возможен при определенных обстоятельствах переход из конкурсного производства во внешнее управление – это тоже своего рода реабилитационные меры, попытка сохранить бизнес должника. Но этот переход возможен только при двух обстоятельствах: первое – если до этого в отношении должника не вводилась ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление, то есть ни одна из реабилитационных процедур; второе – если у суда есть достаточные основания полагать, что восстановление платежеспособности должника действительно возможно.
Что касается гражданина – то все процедуры (даже реализация имущества) являются реабилитационными. Об этом говорят и закон, и суды. Обратите внимание на процедурную тонкость: если ЮЛ вне процедурного механизма мы не можем признать банкротом, то в любом случае мы должны ввести наблюдение, затем в рамках наблюдения признать банкротом и открыть конкурсное производство (не вводится, а открывается); если упрощенные процедуры применяются (это ликвидируемая или отсутствующая компания), то наблюдение не вводится. Сначала открывается конкурсное производство и в рамках нее реализуются все ликвидационные мероприятия.
В рамках банкротства граждан мы можем не вводить процедуру реструктуризации долга, а сначала признать должника банкротом, а потом ввести уже процедуру реализации имущества. Обратите на это внимание, такая вот особенность.
Кстати говоря, вот этот момент был предметом рассмотрения и в доктрине, и на практике: возможно ли вне банкротных процедур признать гражданина банкротом? ВС выразил свою позицию и сказал: да, можно. Наблюдение является достаточно нейтральной процедурой, но в отличие от других – в отношении наблюдения законодатель четко закрепил четыре цели ведения данной процедуры:
1) анализ финансового состояния должника – это не право, а обязанность арбитражного управляющего. И по итогам наблюдения арбитражный управляющий обязан представить и собранию кредиторов, и суду на утверждение анализ финансового состояния должника – это первая цель;
2) вторая цель – ведение реестра требования кредиторов. Т.е. именно в рамках процедуры наблюдения арбитражный управляющий или профессиональный реестродержатель начинают вести реестр. Требования в рамках наблюдения в порядке ст. 71 Закона о банкротстве заявляются в течение 30 дней. В рамках финансового оздоровления и внешнего управления – в течение всей процедуры. И в рамках конкурсного производства – в течение 2-х месяцев с момента опубликования сведений о признании должника банкротом. По истечении этих 2-х месяцев реестр закрывается (кто не успел заявиться в реестр – считается опоздавшим кредитором, их требования удовлетворяются в особом порядке ст. 142). Итак, вторая цель – это ведение реестра требований кредиторов.
3) Третья цель — обеспечение сохранности имущества должника любыми способами, в том числе не поименованными в АПК. Дело в том, что, обратите внимание, очень сложный обеспечительный механизм действует в банкротстве. Он состоит из двух крупных блоков: первое – меры обеспечения, которые предусматриваются нормами АПК, и, второе – меры, предусмотренные специальными положениями закона о банкротстве. Вот, в частности, у нас в соответствии с нормами АПК можно заявить о наложении обеспечительных мер в отношении определённого имущества должника.
Это общая мера процессуального характера, а вот специальной мерой может быть, например, такая мера, скажем, когда один из кредиторов ходатайствует о запрете включения в повестку дня первого собрания кредиторов определенного вопроса. Тоже очень интересный вопрос. Велись споры на практике: можно ли в качестве обеспечительной меры использовать запрет на проведение собрания кредиторов вообще? Долгое время никак суды не могли прийти к единому мнению. ВС РФ сказал: нельзя лишить права кредиторов на выражение своего мнения и формирования консолидированного мнения кредиторов. А вот в качестве обеспечительной меры запрет на включение в повестку дня определённого вопроса — это возможно. Третья цель – обеспечительные меры;
4) четвертая цель – подготовка и проведение собрания кредиторов. Собрание является очень интересным органом в отношении несостоятельности/банкротства. Это, я считаю, специальный субъект этих отношений. Орган, формирующий консолидированную волю кредиторов, поскольку мы знаем, что с момента инициирования процесса банкротства законодатель устанавливает запрет на предъявление требований кредиторами в индивидуальном порядке. Поэтому вот это консолидированное мнение, формируемое на основе принципа большинства в соответствии с иными принципами специального характера – это, конечно, тоже является особым вопросом, который требует к себе внимания и с точки зрения функционирования этого органа, он является элементом не только обеспечительного механизма, но и очень сложного компенсаторного механизма, который тоже применяется в банкротстве широко. Происходит ограничение правосубъектности должника в процессе банкротства. Но вот эта ограниченная правосубъектность никуда не исчезает, а просто компенсируется и переходит к другим субъектам. Одним из таких выступает как раз собрание кредиторов. Собрание кредиторов является элементом не только обеспечительного механизма, но и сложного компенсаторного механизма, который используется и применяется в рамках банкротства.
Интересный вопрос составляет и вопрос соотношения компетенции собрания и комитета кредиторов. Комитет кредиторов является еще одним коллективным органом, выражающим интересы кредиторов в процессе банкротства. И тоже заслуживает внимания эта проблема соотношения компетенций, и порядок деятельности этих органов заслуживает отдельного внимания.
Что касается общей характеристики реабилитационных процедур – практика показала очень низкую эффективность этих процедур. Сейчас с точки зрения общего объема вводимых процедур, по-моему, даже 1% нет от общего количества дел о банкротстве. Как говорят социологи, это социологическая погрешность. 0,8-0.9% – это очень мало. Наверное, это и было одной из основных причин, побудивших законодателя, и все профессиональное сообщество задуматься, насколько эффективен процедурный механизм, насколько даёт положительные результаты, с точки зрения защиты прав, бизнеса в целом, имущественного оборота в целом, стабильности рыночной экономики. Поэтому в нынешнем законопроекте и предлагается убрать три процедуры: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и заменить их единой реструктуризацией долгов.
Конкурсные процедуры очень судьбоносные в прямом и переносном смысле процедуры– для должника имеет большое значение, поскольку в рамках конкурсного производства происходит, во-первых, ряд изменений, касающихся статуса отдельных субъектов, в первую очередь все субъекты, практически все субъекты получают статус лиц, участвующих в деле о банкротстве. Таким статусом обладают лица, привлекаемые к субсидиарной ответственности, кредиторы по неденежным требованиям, поскольку с момента открытия конкурсного производства все неденежные требования автоматически трансформируются в денежные и т.д. – открытие конкурсного производства влияет и на характер обязательств: неденежные трансформируются в денежные.
Формируется конкурсная масса, она представляет собой особый правовой режим имущества, который требует отдельного рассмотрения с точки зрения нашей науки предпринимательского права и учебной дисциплины. На зачете будет вопрос: имущественная основа предпринимательской деятельности. И вам будет предложено рассказать об отдельных видах имущества, которые используются в предпринимательской деятельности. Вот я предполагаю, что конкурсная масса относится к этим отдельным видам имущества. Это особый правовой режим. Конкурсная масса представляет собой имущество, которое имеется у должника на момент конкурсного производства и которая будет выявлена в рамках конкурсного производства. Проблем много, и в связи с новыми реалиями очень большого внимания заслуживают проблемы, например, поиска имущества, особенно гражданина, тем более если его основные активы находятся за рубежом. Сложности составляют ситуации, когда всё имущество должника составляют цифровые активы, например, криптовалюта (как добраться к электронному кошельку гражданина-должника?). Между тем все чаще и чаще появляются дела, где необходимы особые познания. Ну и в целом вызывает определенные трудности ситуация, когда всё имущество должника составляют объекты результатов интеллектуальной деятельности. Это тоже отдельная проблематика, которая требует особого внимания, предмет обсуждения на круглых столах, конференциях, ну и конечно, проблематика для курсовых, дипломных работ.
Далее перехожу к наполнению реабилитируемых процедур и тех мер, которые необходимы в реабилитационных и ликвидационных процедурах — это оспаривание сделок. Здесь предлагаю к лекции по субсидиарной ответственности.
Оспаривание сделок – механизм, который рассматривается в рамках обособленных споров в банкротном процессе. И конечно же что первое приходит на ум — это сравнение: чем отличается механизм оспаривания от признания сделок недействительными? Важное (15 секунд нет записи) не только сделки, но и действия, обратите, пожалуйста внимание, направленные на исполнение обязательств, и действия, которые совершаются во исполнение судебных актов. В частности, действия совершаются другими лицами за счёт должника — это действие о зачете, списание банком в безакцептном порядке денежных средств со счета клиента-должника, перечисление в исполнительном производстве средств, вырученных при реализации имущества, выплата зарплаты, брачные контракты, уплата налогов и т.д. Все эти действия в рамках банкнотного механизма/процесса могут оспариваться.
Оспариваемые действия.
Обратите внимание: как мы можем оспорить трудовой договор? На самом деле трудовой договор оспорить не можем, мы его сохраняем сам ТД, но что касается признания выплаты заработной платы и возможности признания недействительным, но с сохранением в силе самого трудового договора – именно таким образом исходит судебная практика в настоящее время. Далее.
