!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Вместо введения	21

мер, в сфере анализа правовых проблем возникают такие междисциплинарные направления, как правовая социология, криминология

икриминалистика, правовая антропология, экономический анализ права, правовая психология и многое другое. Аналогичные процессы происходят и в других научных областях. Междисциплинарность является одним из наиболее ярких трендов современной науки в целом. И во всех этих случаях ученые, сталкиваясь с естественными эпистемологическими проблемами и «трудностями перевода», не останавливаются перед ними и, принимая неизбежность возможных ошибок и неточностей, методом проб и ошибок формируют важнейшие для современной науки междисциплинарные течения

итеории.

Не видим причин бояться всех связанных с этим научным подходом сложностей и мы. Несмотря на очевидные проблемы методологической неопределенности, современный ученый просто не вправе игнорировать прямой анализ того, каким позитивное право должно быть с содержательной точки зрения. Кристаллизовать методологию политико-правового анализа можно, только пытаясь такой анализ

проводить.

Еще каких-то 100–200 лет назад теоретики экономической науки, правоведы и моральные философы говорили на одном языке или как минимум живо интересовались проблематикой и методами смежных научных доменов. С учетом колоссального объема накопленного с тех времен научного знания в каждой из этих областей вернуться во времена ученых-энциклопедистов вряд ли возможно, но пытаться понимать друг друга и искать точки соприкосновения можно и нужно.

§ 4. Ключевые аспекты методологии политики права

Следует выделить несколько ключевых вопросов, на которые должно ответить учение о политике права.

Первый из них – это базовая проблема целей и ценностей. Нельзя делать рациональные и последовательные предложения по улучшению правового регулирования, не определив для себя ту или иную методологию ценностного выбора. Тут следует сделать выбор между политико-правовым монизмом, структурализмом и плюрализмом1.

1  Многие авторы выделяют только два вида политико-правовых теорий: монизм и плюрализм (см.: Burton S.J. Normative Legal Theories: the Case for Pluralism and Balancing // Iowa Law Review. 2013. Vol. 98. P. 535 ff.; Trakman L. Pluralism in Contract Law // Buffalo Law Review. 2010. Vol. 58. P. 1031 ff.). Нам представляется, что классификация должна быть более развернутой и включать политико-правовой структурализм.

22	Вместо введения

Политико-правовой монизм основан на представлении о том, что правовым развитием как минимум в некоем домене права (договорном, деликтном, уголовном и т.п.) или некой более узкой области права должна управлять некая одна главная цель или ценность. Это может быть ценность коррективной справедливости, дистрибутивной справедливости, формального равенства, равной свободы, экономическая эффективность и т.п. Предположение о существовании равнозначных конкурирующих ценностей и целей права в рамках политико-правово- го монизма отвергается. В частном праве похожие политико-правовые концепции выдвигались Эрнстом Вайнрибом (коррективная справедливость для частного права)1, Джеймсом Гордли (основные постулаты аристотелевской этики для договорного, деликтного, вещного права

инекоторых других областей частного права)2, Ричардом Познером на ранних этапах его творчества и многими другими сторонниками экономического анализа права (экономическая эффективность для права в целом)3, Аланом Шварцем и Робертом Скоттом (экономическая эффективность для сферы правового регулирования сугубо коммерческих договоров)4.

Политико-правовой структурализм допускает существование конкурирующих целей и ценностей, но пытается выработать четкую структуру устранения таких конфликтов на основе той или иной системы приоритетов, иерархий или иных коллизионных решений. При таком подходе использование определенной жесткой структуры политикоправового выбора, как представляется сторонникам данного подхода, позволяет правотворцу избегать интуитивных решений и предлагает опираться на некую объективную, «научную» методологию, своего рода бесстрастный алгоритм устранения конфликта разнородных ценностей

ицелей правовой реформы.

Наконец, политико-правовой плюрализм допускает множественность целей права, но отказывается признавать возможным нахождение некоего непротиворечивого и универсального коллизионного решения и рассматривает политико-правовой выбор как своеобразный свободный поиск. В рамках такой парадигмы юристы вынуждены обращаться к проблемам моральной философии, социальной психологии, политологии, экономической теории и многим другим дисциплинам,

1  Weinrib E. The Idea of Private Law. Oxford University Press, 2012.

2  Gordley J. Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2012.

3  Posner R.A. Utilitarianism, Economics and Legal Theory // Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 8. P. 103.

4  Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and the Limits of Contract Law // Yale Law Journal. 2003. Vol. 113. P. 541 ff.

Вместо введения	23

черпают оттуда информацию о возможных pro и contra конкурирующих правовых решений, критически анализируют их, пытаясь найти наиболее рациональный компромисс, но признают, что выбор хотя

иоказывается просвещенным, но не лишается известной доли интуитивизма. Политико-правовой плюрализм базируется на древней максиме cave ab homine unius libri («остерегайся человека одной книги»)

иотвергает фундаментализм и редукционизм любых монистических или структуралистских теорий, пытающихся подчинить право в целом или отдельные его домены какой-то одной ценности или системе ценностей.

Без выбора соответствующей политико-правовой модели процесс правотворчества становится бессистемным и хаотичным.

Второй вопрос – это технический вопрос о прогнозировании возможных социальных последствий в случае принятия соответствующих правовых реформ. Если мы, держа в голове определенные представления о целях права в целом и конкретной правовой реформы в частности, решаем предложить закрепление в позитивном праве той или иной нормы, каковы гарантии того, что данная норма приведет именно к желаемым регуляторным последствиям и не спровоцирует нежелательные побочные эффекты? Соответственно, теория политики права невозможна без разработки методологии оценки и прогнозирования регуляторного воздействия правовых норм. Здесь политике права не обойтись без помощи социологии права, данных психологии поведения и других смежных областей. Чтобы спрогнозировать, как люди поведут себя в ответ на принятие и приведение в исполнение тех или иных норм, необходимо знать очень многое о том, что движет человеческим поведением, о сложных социальных закономерностях

ипричинно-следственных связях.

Третий вопрос – это анализ опыта прошлых правовых реформ и действующего права с точки зрения их заявленных и реально достигнутых целей, а также реальных социально-экономических последствий. Трудно представить себе серьезную методологию политико-правового выбора, игнорирующую опыт десятков поколений юристов по оптимизации права. Здесь акцент должен делаться не на истории эволюции правовых источников и научных воззрений, чем плотно занимается большинство историков права, а на анализе реального влияния права на условия жизни людей в соответствующие периоды времени. Опыт прошлых регуляторных успехов и неудач, а также мониторинг влияния действующего права на реальную жизнь сами по себе не предрешают ответов на вопросы политики права (т.е. вопросы о том, каким право должно быть), но предоставляют крайне важную информацию для размышления о целесообразности правовой реформы.

24	Вместо введения

§ 5. Становление экономического анализа права

Формирование комплексной теории политико-правового выбора – это процесс, который уже начался в странах с развитой правовой наукой, хотя и еще крайне далек от своего завершения. Еще в начале XX в. в Европе и США почти не осталось иллюзий в отношении природы позитивного права. Всем стала очевидна его функциональная, инструментальная сущность. Право стало видеться как инструмент «социальной инженерии» и разрешения сложных социальных и этических дилемм. Но как мы можем найти оптимальное содержание правовых норм? Юристы первой половины XX в. обычно не могли двинуться дальше общих слов о балансировании различных социальных интересов и ценностей (Р. Паунд в США, Ф. Хек в Германии и др.)1. Только в 1960-е годы стали возникать первые попытки предложить более конкретные модели политико-правового выбора. И одна из них оказалась достаточно успешной. Это направление называлось «право

иэкономика» или «экономический анализ права» (law and economics, economic analysis of law).

Джон Мейнард Кейнс в свое время отмечал, что многие люди практического толка, которые считают себя совершенно не подверженными интеллектуальным влияниям, сами того зачастую не замечая, являются рабами какого-нибудь экономиста прошлого2. Система юридических взглядов любого судьи, законодателя или ученого-правоведа находится под прямым влиянием тех экономических воззрений, которые он вольно или невольно впитал в студенческие годы и закрепил позднее посредством собственного жизненного опыта, самостоятельной рефлексии и дискуссий. Правовед или правотворец, работающий в сфере правового регулирования экономической жизни (например, в сфере антимонопольного или контрактного права), может вполне искренне верить в то, что его подход к правовому анализу абсолютно экономически нейтрален и подчинен одной лишь внутренней логике права, но на самом деле чаще всего он лишь невольно придает системную согласованность тем или иным экономическим теориям.

Классические европейские цивилисты XIX в. интернализировали

ивводили внутрь правовой догматики многие ценности в то время доминирующей экономической идеологии laissez-faire (свободной рыночной экономики), многие советские цивилисты прямо или косвенно обслуживали установки экономической теории плановой экономи-

1  См. подробнее: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4–5.

2  Кейнс Дж.М. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978. С. 458.

Вместо введения	25

ки, а современные европейские цивилисты в основном транслируют

втеорию гражданского права и формируемые ими акты унификации европейского частного права ценностный «микс» из либерально-эко- номических идей и идеологии экономики всеобщего благосостояния.

Тем не менее далеко не всегда этот ценностный выбор оказывается вполне осознанным. Связано это во многом с отсутствием опыта и практики думать о правовых проблемах с экономической точки зрения. Не секрет, что способы мышления юристов и экономистов настолько различаются, что они часто не могут друг друга понять даже тогда, когда думают об одном и том же социальном феномене. Как верно отмечал Фридрих Август фон Хайек, «пагубные последствия специализации знания особенно сказываются в двух старейших дисциплинах – в экономической теории и юриспруденции… Правила справедливого поведения, изучаемые юристом, служат основанием определенного порядка, характерные свойства которого остаются юристу неизвестными, а изучением этого порядка занимается, главным образом, экономист, который, в свою очередь, мало что знает о характерных особенностях правил поведения, на которых покоится изучаемый порядок»1.

Ипроблема здесь не только в том, что юристы перестали понимать язык экономистов, считать необходимым знать элементарные законы микроэкономики или следить за дискуссиями в области экономической науки, но и в том, что экономисты на некоторое время утратили интерес к правовой проблематике, а впоследствии, вернувшись к ней

в1970-х годах, очень часто не уделяют должного внимания множеству важнейших правовых деталей, без которых глубинное понимание экономических аспектов права достаточно затруднено2. Иначе говоря, мы имеем очевидный дефицит взаимопонимания.

Некоторые авторы отмечали, что юристы-цивилисты, для большинства из которых экономика – это terra incognita, часто неосознанно угадывают верные с экономической точки зрения правовые решения, так как они в силу укорененных в частноправовой догматике принципов исходят из приоритета частных интересов, в то время как рыночная экономика, собственно говоря, в свое время и породившая соответствующие нормы и принципы, покоится именно на том же идеологическом фундаменте3. Думается, что в ряде случаев это

1  Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов и справедливости и политики. М., 2006. С. 23.

2  На эту проблему невнимательного отношения экономистов к юридическим тонкостям обращал внимание еще Л.И. Петражицкий (см.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права / Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избранные труды. СПб., 2010. С. 36).

3  Там же. С. 169–170.

26	Вместо введения

действительно так. Современная западная цивилистика есть в значительной степени порождение римской рыночной экономики и во многом питается новым всплеском рыночных отношений Нового времени. Поэтому было бы странно, если бы у цивилистики и рыночной экономической теории не было бы общих тем и принципов. Но также вполне очевидно, что сама вероятность такого «угадывания» в отношении экономических последствий предложений de lege ferenda не столь высока, как хотелось бы.

Соответственно, для по-настоящему глубокого понимания сути важнейших правовых принципов и институтов нам неминуемо следует осознать их роль в широком экономическом контексте. Конечно же, в ведущих западных странах еще очень далеко до формирования полного взаимопонимания между юристами и экономистами. До сих пор, как справедливо отмечает Эрнандо де Сото, «редкие юристы понимают экономические последствия своей деятельности»1. Тем не менее процесс конвергенции и выстраивания общей системы координат активно в развитых странах идет. Как писал Рональд Коуз, если еще совсем недавно бóльшая часть юридической научной литературы «представляла собой своего рода коллекционирование марок», то «появление экономического анализа права начало эту ситуацию менять»2.

Зародившись в 1960–1970-е годы в США благодаря прорывным работам экономистов Рональда Коуза и Гэри Беккера, а также юристов Ричарда Познера и Гвидо Калабрези, данное направление стало доминирующей научной школой правовой мысли в этой стране3. Сотни американских правоведов публикуют огромное количество монографий, учебников и статей, написанных в рамках этой методологии, экономический анализ права преподается практически во всех ведущих правовых школах и используется периодически при разработке законодательного регулирования и иногда при разрешении судебных споров.

1  Сото Э. де. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире / Пер. с англ. Б. Пинскер; науч. ред. Р. Левита. М., 2004. С. 200.

2  Coase R. Law and Economics at Chicago // Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36. P. 254.

3  Подробный анализ работ предтеч экономического анализа права, истории зарождения этого направления в США, основных этапов его развития и современных школ экономического анализа права см.: Mercuro N., Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. См. также: Одинцова М.И. Экономика права. М., 2007. С. 16–22; Тимофеев Е.А. Краткий исторический очерк по экономике права // Правовое поле современной экономики. 2013. № 11. С. 113–117. Энциклопедию экономического анализа права (Encyclopedia of Law and Economics / Ed. by G. De Geest and B. Bouckaert. 2000) в свободном доступе в Интернете см.: http://encyclo.findlaw.com.

Вместо введения	27

В последние годы экономический анализ права активно начинает развиваться и в Европе, в особенности в таких странах, как Германия, Голландия, Италия и Скандинавские страны. Десятки европейских правоведов разрабатывают те или иные аспекты экономического анализа права (H. Kőtz, C. Ott, H.-B. Schäfer, K. Mathis, C. Kirchner,

U. Mattei, R. Pardolesi, N. Garoupa, F. Parisi, A. Ogus, B. Arruñada, G. De Geest, B. Deffains, T. Kirat, P. Cserne и др.), и большое число ученых знакомо как минимум с базовыми элементами методологии и понятиями экономического анализа права. Достаточно перечитать второй том хорошо известной в России классической работы немецких цивилистов К. Цвайгерта и Х. Кётца о сравнительном правоведении1, чтобы увидеть явные признаки проникновения элементов экономического анализа договорного права в рамки классического европейского цивилистического дискурса. В ряде европейских университетов начинают преподавать данную дисциплину, публикуются национальные учебники по экономическому анализу права, выходят специализированные журналы, защищаются диссертации, издаются сборники статей и книги2.

§ 6. Более детальный взгляд на экономический анализ права

Экономический анализ права – дисциплина междисциплинарная. С учетом того, что огромная доля правового материала посвящена

1  Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 8–31 (здесь вопросы договорной свободы анализируются в том числе в контексте социально-экономической эволюции, проблем Парето-оптимиза- ции и т.п.). Это неудивительно с учетом того, что Х. Кётц является одним из видных немецких экспертов в области экономического анализа права, а Германия – одной из тех европейских стран, в которых экономический анализ права хотя и не исключил классическую догматическую методологию, но укоренился достаточно прочно. Обзор обширной немецкой литературы по экономическому анализу права см.: Kirstein R. Law and Economics in Germany // Encyclopedia of Law and Economics / B. Bouckaert, G. de Geest (eds.). Vol. 1. Edward Elgar Publishing, 2000. P. 160–227 (доступно в Интернете по адресу: http://encyclo.findlaw.com/0330book.pdf).

2  О развитии экономического анализа права в разных странах Европы см.: Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 17–27; Mattei U. Comparative Law and Economics. The University of Michigan Press, 1998; Law and Economics in Europe: Foundations and Applications / Ed. by K. Mathis. Springer Netherlands, 2014; Law and Economics in Civil Law Countries / Ed. by B. Deffains and T. Kirat. JAI Press-Elsevier, 2001; Mattei U., Pardolesi R. Law and Economics in Civil Law Countries: a Comparative Approach // International Review of Law and Economics. 1991. Vol. 11. P. 265 ff.; Garoupa N., Ulen T.S. The Market for Legal Innovation: Law and Economics in Europe and the United States // Alabama Law Review. 2007–2008. Vol. 59. P. 1555 ff.; Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. № 6. С. 207–278.

28	Вместо введения

регулированию экономической деятельности, обращение юристов к анализу права с точки зрения экономики было вопросом времени1.

Читатель, без сомнения, представляет, что такое экономика как сфера нашей жизни. Этим термином обычно обозначают комплекс общественных отношений, связанных с производством, распределением, оборотом и потреблением ограниченных в объеме благ, удовлетворяющих неограниченные человеческие потребности (так называемых экономических благ). Когда мы дышим воздухом, мы потребляем важнейшее благо, необходимое для обеспечения нашей жизнедеятельности, но оно не носит экономического характера, так как пока воздуха хватает на всех. Но вот объем доступной пищи, которая необходима нам не менее, чем воздух, ограничен, и поэтому по поводу ее производства, оборота и потребления возникают экономические отношения.

Что же изучает экономическая теория, экономическая наука? Ответ кажется очевидным: тот самый комплекс общественных отно-

шений, который принято считать народным хозяйством, экономикой. И действительно, экономическая жизнь является центральным, основным предметом изучения экономической науки. Экономическая теория в первую очередь изучает поведение людей при создании, обороте или потреблении ограниченных, экономических благ (денег, вещей, услуг, технологий, информации и т.п.). Очень популярно определение экономической науки, данное известным экономистом Л.Ч. Роббинсом: «Экономическая теория – это наука, которая изучает человеческое поведение как отношение между целями и ограниченными средствами, имеющими альтернативные варианты использования». Иначе говоря, экономическая наука – это наука о том, как люди делают выбор в мире, в котором ограниченным благам противостоят неограниченные человеческие желания и потребности2.

Внутри экономической теории были отмечены и эмпирически подтверждены некоторые базовые, устойчивые модели человеческого поведения. Эти открытые в экономической науке характеристики человеческого поведения, запротоколированные в контексте сугубо экономического поведения, позволяют экономистам выстраивать модели поведения и объяснять при помощи них некоторые феномены реальной экономической жизни и прогнозировать их развитие в будущем в ответ на те или иные стимулы.

До середины XX в. такого рода работа по моделированию и прогнозированию человеческого поведения не была распространена в смеж-

1  Mercuro N., Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. P. 341.

2  Близкое определение дает Гэри Беккер (см.: Becker G.S. The Economic Approach to Human Behavior. University of Chicago Press, 1976).

Вместо введения	29

ных социальных науках. И этот вакуум начал частично восполняться за счет экспансии экономической методологии. Более того, в последние 50 лет экономическая теория начала пытаться прилагать некоторые разработанные в недрах этой науки модели человеческого поведения

всфере хозяйственной деятельности и потребления экономических благ к описанию и предсказанию поведения в области общественных отношений, непосредственно не связанных с экономикой. Так называемый экономический империализм, намеченный такими экономистами, как Гэри Беккер и некоторые другие, привел к тому, что многие экономисты начинают изучать семейные отношения и объяснять структуру «рынка невест», расовую дискриминацию, преступность и многие другие сферы человеческой жизни, включая судопроизводство, законотворчество, политический процесс. Сфера приложения экономической теории стала расширяться.

Витоге это порождало множество междисциплинарных исследовательских программ. Так, проникновение методологии экономической теории в область политологии привело к формированию крайне влиятельного в последние годы научного направления – теории публичного выбора (public choice theory), изучающей политический процесс и процесс государственного управления на основе предположения о том, что поведение чиновников и политиков не сильно отличается от моделей поведения обычных предпринимателей и нацелено на максимизацию своих сугубо эгоистических интересов1. Углубилось проникновение наработок экономической методологии и в правовой анализ. В современных условиях нет ничего удивительного в том, что экономист пишет диссертацию о моделях рационального поведения преступников.

Безусловно, за рамками проблем народного хозяйства, где экономическая теория властвует безраздельно, имея свой законный предмет научного анализа, она может претендовать лишь на роль «поставщика» некоторых методов прогнозирования и объяснения. Конечно же никогда экономическая теория не сможет объяснить в полной мере политику или право, семейные отношения или военное дело. Но некоторые методы экономического анализа в ряде случаев значительно обогащают методологический аппарат классической политологии, социологии или права. Например, такой взгляд очень быстро позволяет

вполитологии развеять романтические иллюзии в отношении доминирующей мотивации поведения чиновников, партийных функционеров

1  Подробнее о теории публичного (общественного) выбора см.: Мюллер Д. Общественный выбор III. М., 2007; The Encyclopedia of Public Choice. Vol. I / Ed. by C.K. Rowley and F. Schneider. Kluwer Academic Publishers, 2004; Farber D.A., Frickey P.P. Law and Public Choice: A Critical Introduction. University of Chicago Press, 1991.

30	Вместо введения

или политиков, лучше прогнозировать их поведение и направляет добросовестного исследователя, пытающегося найти способ сделать нашу жизнь чуточку лучше, в сторону выработки такого дизайна политической системы, при котором этот реальный эгоизм всех игроков «политического рынка» будет идти не во вред, а во благо общества.

Но здесь нужно остановиться и сразу же развеять какие-либо иллюзии. Экономическая теория все еще далека от состояния, в котором она была бы способна ответить на все вопросы и предвидеть все перипетии экономического развития, не говоря уже о социальных феноменах за рамками экономики как таковой. Например, мало кто из великих экономистов второй половины XX в. мог в начале 1980-х годов предвидеть столь позорное и быстрое падение советской плановой экономики. В равной степени лишь единицы экономистов были способны предсказать крушение американского ипотечного рынка и мировой финансовый кризис 2008–2009 гг. Очень многие феномены экономической жизни экономическая теория ни объяснить, ни предсказать, ни взять под контроль пока не способна. Как справедливо отмечал великий экономист XX в. Джон Мейнард Кейнс, экономика предлагает не набор готовых заключений, а скорее просто способ анализа проблем1.

Экономическая наука отнюдь не является наукой точной. В ней ведутся очень жаркие споры между различными течениями и школами. Как однажды пошутил Рональд Рейган, если бы в игру «Счастливый случай» сыграли экономисты, ее ведущий получил бы на 100 вопросов 300 разных ответов2. Это, конечно, большое преувеличение, но оно отчасти высвечивает истинное состояние дел в экономической науке. Тем менее надежны результаты приложения экономических моделей человеческого поведения к целому ряду видов неэкономических общественных отношений. Например, достаточно трудно предсказать и объяснить поведение людей на поле битвы, материнскую любовь или искусство, руководствуясь теми моделями поведения, которые распространены при принятии решений в экономической сфере.

Одновременно примерно то же можно сказать о многих социальных и естественных науках. Развитие астрофизики расширило наши знания о Вселенной, но пока не позволяет ответить на огромное число вопросов. Современная психология открыла нам важные знания о работе человеческой психики, но еще большее число вопросов пока остается без убедительных и признаваемых всеми ответов. В равной степени и экономическая теория, которая хотя еще и далека от состоя-

1  Цит. по: Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. Cambridge University Press, 2007. P. 19.

2  Мэнкью Н.Г. Принципы макроэкономики. 2-е изд. М., 2004. С. 57.