Возможность безотлагательных следственных действий в отношении адвокатов без решения суда

Согласно ч. 1 ст. 450.1 УПК осмотр, обыск и выемка в таких объектах, как жилище адвоката, а также помещение, используемое для занятия адвокатской деятельностью, производятся по судебному решению. Однако неясно, могут ли указанные следственные действия производиться без судебного разрешения в безотлагательных ситуациях, то есть в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. На практике это иногда имеет место. Правда, единого мнения относительно законности подобного порядка проведения следственных действий нет.

Так, Ставропольский краевой суд отменил решение районного суда о признании законным обыска, произведенного в жилище адвоката, однако не потому, что это в принципе недопустимо, а лишь в силу того, что следователь не разъяснил участникам следственного действия права на заявление ходатайства об участии в судебном заседании по решению вопроса о законности проведения следственного действия (апелляционное постановление СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13.09.2019 по делу № 3/6-299/2019). То есть суд оставил без оценки вопрос о принципиальной возможности производства следственного действия в отношении адвоката без судебного разрешения, а основал свое решение на иных нарушениях, напрямую не касающихся применения ч. 5 ст. 165 УПК.

Закон по обозначенному вопросу допускает как минимум два варианта толкования.

Первый вариант толкования закона. Статья 450.1 УПК является своего рода дополнением к ч. 1 ст. 165 УПК, расширяя круг следственных действий, проведение которых допускается только по судебному решению, за счет включения в этот перечень осмотра и выемки, если они производятся в отношении адвоката. Однако сам порядок производства следственных действий полностью укладывается в рамки, установленные ст. 165 УПК. При таком толковании следственное действие, включенное в перечень, имеющийся в ч. 5 ст. 165 УПК, в безотлагательных случаях может быть произведено без судебного решения, независимо от того, в отношении кого оно проводится (в том числе и в отношении адвоката). Например, обыск в жилище производится по судебному решению, в том числе и обыск в жилище адвоката (ст. 450.1 УПК), вместе с тем в безотлагательных случаях обыск в жилище можно произвести без судебного решения в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. Таким образом, ст. 450.1 УПК выступает специальной нормой по отношению к ч. 1 ст. 165 УПК, а ч. 5 ст. 165 УПК является специальной нормой по отношению и к ч. 1 ст. 165 УПК, и к ст. 450.1 УПК. Если опираться на такое толкование, производство следственного действия в отношении адвоката в экстренных случаях допускается без судебного решения.

Второй вариант толкования закона. Часть 5 ст. 165 УПК закрепляет исключение из общего правила. Статья же 450.1 УПК регламентирует другую ситуацию, касающуюся только одного субъекта — адвоката и в силу этого принципиально отличающуюся от общего порядка производства следственных действий (как обычного, так и специального, предусмотренного ч. 5 ст. 165 УПК). К примеру, обыск в жилище производится по судебному решению, в безотлагательных случаях его проведение допускается без судебного решения в порядке ч. 5 ст. 165 УПК, однако эти правила не распространяются на обыск в жилище адвоката, поскольку порядок его проведения регулируется другой нормой — ст. 450.1 УПК. Иными словами, приоритетом выступают субъектные особенности участника следственного действия (адвоката). Тогда получается, что ч. 5 ст. 165 УПК выступает специальной нормой по отношению к ч. 1 ст. 165 УПК, а ст. 450.1 УПК — специальной нормой по отношению к ч. 5 ст. 165 УПК. При таком толковании проведение следственного действия в отношении адвоката без судебного решения невозможно.

Позиция автора. Верным представляется второй вариант толкования. Законодатель ввел ст. 450.1 УПК с конкретной целью — обеспечить сохранение адвокатской тайны путем закрепления особенностей производства следственных действий в отношении адвокатов. Эта цель является более узкой в сравнении с общими целями нормативной регламентации следственных действий. Необходимо учитывать и исторический аспект — ст. 450.1 УПК была введена в закон после ст. 165 УПК, как бы «поверх» правовой конструкции, образованной ч. 1 и 5 ст. 165 УПК. Будет вполне справедливо предположить, что законодатель, учитывая как общий, так и специальный порядок производства следственных действий, решил предусмотреть в отношении адвокатов особо квалифицированный порядок, выходящий за рамки регулирования, содержащегося в ст. 165 УПК. Соответственно, следует поддержать Д.А. Мыльцына, полагающего, что следственные действия не могут быть проведены в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК (без судебного решения), несмотря на безотлагательность ситуации³.