Смешение двух категорий на практике

Как видим, четкий механизм дифференциации антиконкурентных соглашений и иных действий, запрещенных антимонопольным законодательством, в настоящее время отсутствует. Поэтому неудивительно, что решения антимонопольного органа о наличии нарушения ст. 11.1 Закона о защите конкуренции практически отсутствуют (в 2017, 2018, 2020 году — 0 дел, в 2019-м — пять, в 2021-м — одно)¹⁴. Пожалуй, единственным ограничительным критерием выступает доля, которой участники согласованных действий должны обладать на рынке, — по Закону о защите конкуренции она должна составлять не менее 20 процентов.

14 Доклад о состоянии конкуренции в рф за 2021 год // fas.Gov.Ru.

Судебная практика по ст. 178 УК в вопросах разграничения антиконкурентных соглашений и согласованных действий способствует размыванию границ между правонарушением и преступлением, демонстрируя несостоятельность критериев, предложенных законодателем. Часто в мотивировочной части одного и того же решения антиконкурентное соглашение раскрывается через категорию согласованных действий.

ИЗ ПРАКТИКИ. В приговоре Московского районного суда г. Санкт-Петербурга отмечается, что генеральный директор ООО1, директор ООО2 и действующая по доверенности представитель указанных Обществ Б., желая избежать негативных для участников преступного сговора последствий в виде исключения из аукционов одного из них, создали новое, подконтрольное им коммерческое общество с целью заключения с ним ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля). По условиям картельного сговора указанные фирмы получали право на заключение государственных контрактов по максимально высокой, наиболее выгодной для себя цене. Суд, квалифицируя действия хозяйствующих субъектов по п. «а» ч. 2 ст. 178 УК, то есть как заключение ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), указал, что лица совершили согласованные действия, имитирующие конкурентную борьбу при участии в государственных закупках, под видом добросовестной коммерческой деятельности (приговор от 23.12.2019 по делу № 1-1041/2019).

В другом деле суд указал, что ст. 178 УК предусматривает заключение соглашения хозяйствующими субъектами-конкурентами, ограничивающее конкуренцию, то есть подразумевает согласованность действий (кассационное определение Красноярского краевого суда от 09.08.2012 по делу № 22-6726/2012).

Полагаем, что правоприменитель рассматривает согласованные действия хозяйствующих субъектов как неотъемлемую часть антиконкурентного соглашения. Согласованные действия — это действия, направленные на реализацию картельного сговора, используемые в качестве одного из доказательств заключения антиконкурентного соглашения. Указанное косвенно следует из текста Пояснительной записки к проекту Федерального закона "О защите конкуренции«¹⁵. В ней отмечается, что, с одной стороны, согласованные действия могут являться следствием реализации участниками соглашения, с другой — антиконкурентное соглашение обеспечивает все необходимые условия для согласования действий, результатом которых уже становится ограничение конкуренции.

15 fas.gov.ru.

ИЗ ПРАКТИКИ. В одном деле суд пришел к выводу, что полученный итог аукциона вне сговора (взаимной информированности) участников был невозможен. Указанное подтверждалось согласованными действиями участников, их собственными показаниями, исследованными доказательствами, в том числе протоколом осмотра их переписки и переговоров (приговор Индустриального суда г. Перми от 14.12.2021 по делу № 1-421/2021).

В другом деле судебная коллегия, признавая доводы кассационного представления необоснованными, отметила, что в постановлении о возбуждении уголовного дела по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 178 УК не указано, какие согласованные действия осуществлялись М. и Ш. в целях ограничения конкуренции (кассационное определение Краснодарского краевого суда от 27.07.2011 по делу № 22-5768/2011). И такие решения не единичны (см., напр., приговоры: Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 08.06.2022 по делу № 1-194/2022, Новгородского районного суда Новгородской области от 10.03.2021 по делу № 1-18/2021 (1-39/2020; 1-729/2019)¹⁶.

16 В судебной практике можно также встретить примеры, когда, несмотря на упоминание в обвинении об осуществлении подсудимым согласованных действий, юридическая оценка таким действиям в рамках предварительного следствия не давалась. См., напр., приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 13.02.2012 по делу № 1-15/2012 (1-888/2011).

Представляется, что данный подход нельзя признать верным, поскольку согласованные действия законодатель относит к самостоятельной правовой конструкции, отличной от антиконкурентных соглашений. Осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий образует состав административного правонарушения (ч. 6 ст. 14.32 КоАП), а не преступления. Иными словами, согласованные действия не должны подменять собой антиконкурентное соглашение из-за сложностей, возникающих в процессе доказывания по ст. 178 УК. В противном случае это будет способствовать необоснованному расширению уголовно-правового запрета и размыванию границ уголовно-правового регулирования.

Кроме того, принимая во внимание то обстоятельство, что по своей природе картель является деянием, совершаемым при необходимом соучастии, становится все более очевидной невозможность проведения четких границ между понятиями «соглашение» и «согласованные действия», поскольку в практике судов совместные и согласованные умышленные действия свидетельствуют о наличии предварительного сговора на совершение преступления (постановление Камызякского районного суда Астраханской области от 14.11.2018 по делу № 1-178/2018). Иными словами, в отечественном правопорядке происходит недопустимое смешение двух правовых институтов — института соучастия и института согласованных действий.