- •Пределы прав и полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве и типичные правонарушения
- •Введение
- •1.1. Общие положения
- •1.2. Процессуальная дисциплина для адвоката
- •1.3. Кто может быть допущен в качестве защитника
- •1.4. Момент шпала участия защитника
- •1.6. Осуществление защиты не запрещенными средствами и способами
- •1.7. Право на свидание с подзащитным
- •1.8. Пределы полномочия заздитвякв по собиранию доказательств
- •1.9. Проверка и опенка доказательств, собранных защитником
- •1 До. Право на привлечение специалиста
- •1.11. Полномочия защитника по изучению материалов дела, по доступу к охраняемой законом тайне
- •1.12. Право адвоката на участие в допросе свидетеля
- •1.13. Присутствие адвоката при обыске
- •1.14. Пределы конфиденциальности свиданий адвоката с клиентом
- •1.16. Недопустимость «обвинительного уклона» у должностных лиц — представителей стороны обвинения
- •Глава 2. Гарантии независимости адвоката
- •Глава 3. Общая характеристика правонарушении, совершаемых недобросовестными адвокатами
- •3.1. Классификация незаконной деятельности адвокатов
- •Глава 4. Преступления, связанные с осуществлением адвокатами профессиональной защиты
- •4.1. Классификация преступлений адвокатов
- •4.2.1. Воспрепятствование осуществлению правосудия и произведет-V предварительного расследования (ст. 294 ук рф)
- •4.23. Оскорбление представителя власти (ст. 319 ук рф)
- •4.2.4. Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 ук рф)
- •188 Виям .
- •4.2.5. Заведомо ложный донос (ст. 306 ук рф)
- •4.2.S. Разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 ук рф)
- •4.2.9. Укрывательство преступлений (ст. 316 ук рф)
- •4.2.11. Мошенничество (ст. 159 ук рф)
- •4.2.14. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лИца(ст.198укрф)
- •4.2.15. Недопустимость выхода за пределы предмета доказывания
- •4.2.17. Клевета и оскорбление (ст. 129 и 130 ук рф)
- •4.3. «Сопутствующие» преступления адвокатов или преступления адвоката-соучастника
- •4.3.1. Общая характеристика
- •4.3.2. Адвокат-организатор
- •43.4. Адвокат-пособник
- •4.4.1. Подстрекательство и пособничество в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 299 ук рф)
- •Часть 2 ст. 299 ук рф содержит квалифицирующий признак — обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 и 4 ст. 15 ук рф).
- •4.4.2. Подстрекательство и пособничество в незаконном освобожД6' нии от уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 300 ук рф)
- •4.4.4. Пособничество в принуждении к даче показаний (ч. 5 ст. 33 и ст. 302 ук рф)
- •4.4.5. Подстрекательство и пособничество в фальсификации доказательств лицом, производящим дознание, следователем, прокурором (ч. 4 и 5 ст. 33 и ч. 2 и 3 ст. 303 ук рф)
- •4.4.6. Подстрекательство и пособничество в вынесении заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 305 ук рф)
- •4.4.8. Соучастие в должностном злоупотреблении и превышении Должностных полномочий (ст. 33 и 285 ук рф, ст. 33 и 286 ук рф)
- •Глава 5. Нарушения адвокатами требований уголовно-процессуального кодекса рф
- •5.1. Нарушение ст. 9 упк рф (унижение чести и достоинства участников процесса)
- •5.2. Нарушение ст. 12 и 13 упк рф (нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, телефонных и иных переговоров и сообщений)
- •Часть 4 ст. 49 упк рф (в ред Федерального закона от 29.05 2002 № 58-фз)' Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитники по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
- •Часть 6 ст. 49 упк рф' Одно и то лее лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них проти-в°речат интересам другого.
- •5.7. Нарушение ч. 7 ст. 49 упк рф (отказ от защиты)
- •Часть 1 статьи 53 упк рф (извлечение): с момента допуска к участию вуголовном деле защитник вправе:
- •Часть 3 статьи 86 упк рф: Защитник вправе собирать доказательства путем:
- •Часть 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в -Месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с дру-го.И или иными лицами до окончания обыска.
- •5,12. Нарушение ч. 5 ст. 189 упк рф (нарушение правил проведения допроса свидетеля)
- •5 15. Срыв следственных и иных процессуальных действий
- •5.16. Затягивание следственных и иных процессуальных действий
- •5.18. Расчет на недопустимость
- •Глава 6. Нарушения закона «об адвокатской деятельности и адвокатуре в рф»
- •6.1. Нарушение п. 1 ч. 4 ст. 6 (принятие заведомо незаконного поручения)
- •6.3. Нарушение п. 4 ч. 4 ст. 6 (публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает)
- •6.4. Нарушение п. 5 ч. 4 ст. 6 (разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну)
- •6.5. Нарушение ч. 5 ст. 6 (негласное сотрудничество с субъектами орд)
- •Часть 5 статьи 6 Закона об адвокатуре Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.
- •Глава 7. Нарушения иного федерального законодательства
- •7.1. Нарушения законов «Об орд» и «о частной детективной и охранной деятельности»
- •Глава 8. Принципы адвокатской деятельности
- •Глава 9. Нарушения адвокатской этики
- •9.1. Из истории формирования норм профессиональной этики адвоката
- •9.2. Краткий комментарий отдельных положений Кодекса профессио-
- •9.3. Широко известные и общепризнанные этические нормы, не вошедшие в Кодекс профессиональной этики адвоката
- •Глава 10. Актуальные проблемы деятельности адвокта-защитника в уголовном судопроизводстве
- •10.1. Адвокат в сделках с правосудием
- •Заключение
- •«Критерии оценки качества осуществления адвокатом защиты при незаконном привлечении подзащитного к уголовной ответственности» (к гл. 4.4.1 и др.)
- •Общее положение
- •(Извлечения)
- •11 Полномочия
- •10) Принимает участие в работе квалификационной комиссии, в том числе по приему квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на статус адвоката;
- •Представление5
- •Предлагаю:
- •«Основные адвокатские преступления в сфере экономики» (к гл. 4.2)
- •«Способы соучастия адвоката в незаконном освобождении от уголовной ответственности и фальсификации доказательств»
- •2. Судебные решения:
- •3. Лшература
- •Содержание
- •Глава 1. Пределы прав и полномочий адвоката //
- •Глава 2. Гарантии независимости адвоката 50
- •Глава 3. Общая характеристика правонарушений, соверша емых недобросовестными адвокатами. 56
- •Глава 4. Преступления, связанные с осуществлением адвока тами профессиональной защиты 94
- •Глава 5. Нарушения адвока тами требований уголовно- процессуального кодекса рф 215
- •Глава 6. Нарушения закона «об адвокатской деятельности и
4.2.14. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лИца(ст.198укрф)
Данное преступление также может быть совершено самими адвокатами, как правило, именно в связи с получением от доверителей вознаграждения за оказание юридической помощи. Ведь адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской и иной творческой (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре). Если адвокат уклоняется от уплаты налогов от доходов с иных видов деятельности, то это уже не связано с его профессиональными функциями.
Налоговые преступления адвокатов, как правило, связаны с невнесением части суммы или всей суммы вознаграждения, а также суммы компенсации накладных расходов в кассу соответствующего адвокатского образования.
Такие действия прямо нарушают требования Закона об адвокатуре (ч. 6 ст. 25), а в случае наличия признаков налогового преступления квалифицируются по ст, 198 УК РФ.
Налоговые преступления и правонарушения адвокатов реально носят весьма распространенный характер, хотя и выявляются крайне редко. Подобные нарушения «стимулирует» и само государство. Не имея эффективных рычагов финансового контроля над деятельностью адвокатов, государство повышает ставки налогов и сборов с членов адвокатских образований. «...Первый гром грянул с федеральных небес. В феврале 1997 г. выходит закон, коим страховые выплаты адвокатов в Пенсионный фонд увеличиваются почти в 6 раз — с 5 до 28%. Адвокатов приравнивают к предпринимателям, т.е., не считаясь с публично-правовой природой профессиональной юридической помощи, их
71Я
признают, по существу, коммерсантами» .
В результате не всегда продуманных мер финансовой политики, отсутствия надлежащего контроля и со стороны государства и со стороны руководства адвокатских образований, уклонение от уплаты обязательных платежей со стороны адвокатов приняли не просто распространенный — массовый характер. Очень часто суммы, реально получаемые адвокатами, превышают суммы," внесенные в кассу адвокатского образования в несколько раз, а то и в десятки раз.
Практически единственной реальной опасностью огласки факта получе-Ния вознаграждения «помимо кассы» для адвокатов являются жалобы самих Доверителей, их обращения к руководству адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ. Особенно часто подобные жалобы поступают от до-8еРителей, подвергшихся мошенничеству со стороны адвоката {см. гл. 4.2.11), "ибо в отношении «коррумпированных» защитников, уличенных в деятельно-^и против собственного клиента. Но и в этом случае доказать неэтичное и про-Тивоправное поведение адвоката крайне сложно.
Резник.}' М- Спасите адвокатуру/7 Рассказывают адвокаты — М., 2000. — С. 167.
163
4.2.15. Недопустимость выхода за пределы предмета доказывания
Заканчивая анализ составов преступлений, предусмотренных ст. 174-175; и 198 УК РФ, вновь следует подчеркнуть, что в большинстве случаев деяния адвокатов, подпадающие под признаки этих составов преступлений, непосредственно не направлены на противодействие (содействие) правосудию и предварительному расследованию, т.е. хоть и являются преступлениями, но не являются незаконными методами собственно защиты.
Предметом же нашего исследования являются только те незаконные средства и способы деятельности адвокатов, которые направлены против целей уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ).
В этом выражается не только и не столько желание автора не вдаваться в излишние детали, ограничить предмет исследования и тем самым избавиться от лишней работы. Дело в том, что, по моему глубокому убеждению, процессуальные противники защитников — следователи, прокуроры, дознаватели и оперуполномоченные должны четко представлять, какие незаконные действия адвоката «заслуживают» активного преодоления в ходе расследования конкретного уголовного дела, а какие из них не только «не заслуживают», но и вообще не входят в перечень обязательных к выяснению обстоятельств.
Многие мои коллеги могут удивиться такой позиции. «Как же так? — могут воскликнуть они, — неужели следует «закрывать глаза» на какие-то из совершенных адвокатами преступлений только потому, что они не помешали расследованию конкретного дела?» Нет, здесь нет попытки выработать двойные стандарты. Такая позиция была бы не только беспринципной, аморальной, но и противозаконной.
Дело здесь несколько в другом.
Поясним нашу позицию на весьма, к сожалению, распространенном примере незаконных методов борьбы против профессиональных защитников. В рамках расследования уголовного дела о неочевидном убийстве следователю и прокурору очень не нравилась деятельность защитника обвиняемого. Опытный и высококвалифицированный адвокат, он явно пытался «развалить дело», освободить опасного преступника от ответственности, создать дополнительную работу стороне обвинения. Но с точки зрения закона к нему не за что было предъявить претензии. Его подзащитный не признавал вину, в судебной стадии адвокат добился признания недопустимыми по формальным основаниям основных доказательств обвинения, и дело было возвращено судом для дополнительного расследования (на основании положений УПК РСФСР — ст. 232). Сказалась сложность дела, неопытность следователя, его низкая квалификация. То есть защита использовала все ошибки стороны обвинения, но действовала при этом в рамках закона. Дело начинало «разваливаться» и это сулило представителям стороны обвинения серьезные проблемы. Чего, например, стоят одни только последствия признания за лицом права на реабилитацию (гл. 18 УПК РФ), п< которому, в частности, прокурор от имени государства должен принести офИ" циальные извинения реабилитированному (ч. 1 ст. 136 УПК РФ), и государств0 обязано возместить весь имущественный вред, кстати, включая и суммы, вы* плаченные адвокату (ст. 131 УПК РФ).
164
У недобросовестного следователя в голове родился план помешать профессиональному защитнику, заставить его «не сильно усердствовать» и пойти на поводу у следствия. А коль к законности и этичности методов защиты сторона обвинения предъявить претензий не могла, на адвоката начали собирать компрометирующие материалы, как говорится, «по всем фронтам». В частности, была предпринята попытка поймать его на получении гонорара «помимо кассы». Многим следователям такой метод кажется самым легким. Достаточно «надавить» на иногда и без того запуганного, зависимого от следствия обвиняемого, и тот может проговориться о том как, при каких обстоятельствах он оплачивал гонорар защитнику. В результате применения сильного психического воздействия, обвиняемый на дополнительном допросе дал показания о том, сколько он заплатил адвокату и о том, что тот не внес полученную сумму в кассу юридической консультации. Правда, через день он от этих показаний отказался. Но следователь пытался шантажировать защитника полученными сведениями.
Действия следователя являются ярким примером беззакония. Обстоятельства получения адвокатом вознаграждения не входят в предмет доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ), как, впрочем, и в перечень обстоятельств, подлежащих установлению, который, как известно криминалистам, принято считать более широким.
Кроме того, подобного рода способы противодействия защите являются глубоко аморальными. Даже если будет установлено, что адвокат действительно взял деньги «в черную», уклонился от уплаты налогов или даже получил в качестве вознаграждения деньги или имущество, заведомо добытое преступным путем (ст. 175 УК РФ), — это не относится к расследованию конкретного дела. Такого рода нарушения, допущенные адвокатом, не являются средствами защиты по делу. Поэтому описанные целенаправленные действия следователя совершенно недопустимы.
Законными и этически допустимыми со стороны обвинения будут только те меры, которые направлены непосредственно против незаконных средств за-Щиты. Именно защиты —т.е. нарушений, препятствующих правосудию, объективному, всестороннему и полному расследованию конкретного дела, а не вообще или по другим делам. Усилия следствия в наиболее общем плане должны быть направлены на защиту интересов правосудия, а не на нападения против ЭДвокатов. Представителям стороны обвинения не следует целенаправленно выявлять не связанные с конкретным расследуемым преступлением нарушения со стороны адвоката. Если же такие нарушения будут выявлены, как говорится, Между делом, по ходу расследования, т.е. не целенаправленно, следователь самоустраниться от исследования этих обстоятельств как лицо в опре-мере заинтересованное и передать соответствующие материалы на Рассмотрение по подследственности, по правилу п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ.
Именно поэтому в данной части работы приведен только самый общий, 1°Верхностный анализ преступлений, предусмотренных ст. 174—175 и 198 УК ф' совершаемых адвокатами в связи с осуществлением своих полномочий в уг°ловном судопроизводстве, но не направленных против его задач.
!65
4.2.16. Дача взятки и коммерческий подкуп (ст. 291 и 204 УК РФ)
Широко известно, что взяточничество — наиболее опасное и распростра-ненное проявление коррупции, оно ущемляет конституционные права и интере. сы граждан, подрывает демократические устои, правопорядок, дискредитирует
239 „
деятельность государственного аппарата, извращает принцип законности .
Взяточничеством поражены многие сферы государственной власти в] управления. Не являются исключением и правоохранительные органы. По дай-ным МВД России, из общего числа привлеченных к ответственности коррум-пированных лиц сотрудники правоохранительных органов составляют 25&%2*°. По данным специального исследования, проведенного Л.А. Зашляпиным, около 90% изученных им уголовных дел в отношении бывших следователей и дознавателей расследовались по фактам получения взяток241.
Однако ни ведомственные статистические данные, ни научные исследования не обращают должного внимания на феномен активного участия адвокатов в коррупции. Между тем каждый практический работник хорошо представляет себе, насколько широко развита система взяточничества, в которой необходимым, а часто и ключевым звеном выступают недобросовестные адвокаты. Об этом как о серьезнейшей проблеме, стоящей перед адвокатурой, говорят» сами представители корпорации.
Так, по данным социологического исследования, проведенного МГКА, одной из серьезных проблем сами адвокаты называют коррупцию в органах правосудия, а также чрезвычайно активную деятельность посредников, которыми часто становятся адвокаты, в особенности, бывшие работники правоохранительных органов. Источники злоупотреблений таятся в связке типа «следо-
242
ватель-адвокат» .
О проявлениях взяточничества и коррупции с участием «коррумпированных» адвокатов мы уже рассказывали (см. гл. 3.2.11, 4.2.11 и др.). Здесь хотелось бы остановиться на механизме этих преступлений, проблемах квалификации подробнее.
Механизм дачи взяток, способы преступлений настолько разнообразны, что в рамках данной работы вряд ли возможно все их просто перечислить, не говоря уже о более детальном анализе. Поэтому далее речь идет об отдельных аспектах классификации проявлений взяточничества, участниками которого являются адвокаты.
По сфере действия взяточничество можно разделить на:
Указ Президента РФ от 4 04.1992 г № 161 «О борьбе с коррупцией в системе государственно^ службы»
См.: Российская газета. — 1997. — 21 февраля.
Зашляпин Л.А Основы методики расследования должностной преступной деятельности следовач*" лен и дознавателей' Автореф. дис канд. юрид. наук — Екатеринбург. 1993. --- С 3
Петрухин И..'1 Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность ад**" катов Московской городской кмялегии адвокатов / Рассказывают -адвокаты / Отв. ред. pwhmk Г М — М . 209°-— С 113-114.
166
-
совершаемое в среде правоохранительных и судебных органов, орга нов юстиции;
-
совершаемое в среде иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях.
Особо распространенным и опасным проявлением взяточничества является совершение преступлений в правоохранительных органах. Речь идет о даче адвокатами взяток следователям, дознавателям, прокурорам, оперуполномоченным, судьям, работникам исправительно-трудовых учреждений, следственных изоляторов и др.
В зависимости от того, за что передается взятка, преступления можно разделить на:
— взяточничество за общее покровительство, попустительство по службе со стороны должностных лиц в отношении интересов конкретного адвоката и его клиентов;
- взяточничество за конкретные услуги, связанные с осуществлением адвокатом полномочий защитника в уголовном деле (см. приложение 28).
В первом случае речь идет о регулярных фактах дачи взяток, поборах, т.н. «спонсорской помощи», которой не брезгуют некоторые работники правоохранительных органов. Эти преступления не связаны напрямую с расследованием конкретного уголовного дела. Деньги и иные ценности передаются как бы «впрок», за общее доброжелательное отношение к конкретному адвокату со стороны следователей," судей, прокуроров и т.д. или целых коллективов, подразделений правоохранительных органов. Ясно, что субъектами дачи таких взяток являются только «коррумпированные» адвокаты, часто бывшие работники этого же ведомства, «прикормленные» к конкретному отделу, прокуратуре, суду, следственному изолятору (См. гл. 3.2.1, 5.3, 6.2, 6.3, 7.2.).
Такая форма взяточничества выражается в угощениях в ресторанах, помощи в организации индивидуального и коллективного отдыха, профессиональных праздников., в мелких подарках и услугах и т.д. Иногда адвокаты оказывают «спонсорскую помощь» в приобретении бензина для личных и служебных автомашин сотрудников, в обеспечении их офисной и иной техникой для кабинетов, которая, в таком случае, редко ставится на баланс ведомства и используется, прежде всего, для личных нужд должностного лица24 . Такие факты часто носят открытый или почти не скрываемый характер (см. гл. 3.1). Часто сами участники коррупционных отношений не видят здесь «ничего зазорного», оправдывают себя тем, что получают мзду не за конкретные услуги. Не все правоприменители понимают, что взятка является таковой, если она передана и За общее покровительство или попустительство по службе.
Во втором случае взятки передаются за определенные услуги, за действия Должностного лица, в чьей компетенции находится принятие правовых и организационных решений по конкретному делу, в отношении конкретного клиента
Вновь подчеркиваем, что в приводимых примерах не всегда речь идет о наличии всех признаком со-гака преступления Дача и получение нгятки — сложные составы Мы лишь указываем на отдельные призна-ки. присущие взяточничеству. Точная квалификация преступлений может быть произведена только по конкрет-hwm обстоятельствам.
167
адвоката. Это может быть дача взяток за то, чтобы уголовное дело в отношении доверителя не возбуждалось, а возбужденное было прекращено, за изменение меры пресечения и т.д. Здесь уже взятки передаются не только «коррумпиро-ванными» адвокатами, хотя именно благодаря ним взяточничество превращается в систему, во взаимно прибыльную «коммерческую деятельность». В кор. рупции этого рода самое активное участие принимают и «вовлеченные» адвокаты.
Замечено, что члены организованных преступных групп заранее планируют израсходовать значительные суммы денег на подкуп работников контролирующих и правоохранительных органов. Предложение о передаче взятки может иметь достаточно замаскированный вид. Нередко подобные действия провокационны (чтобы в последствии обвинить в вымогательстве)244.
Часто стараются «войти в долю» во взяточничестве и «контактные» защитники. Разумеется, ни один «неоплаченный» адвокат не имеет стимула идти на подобное преступление. Вряд ли кто из должностных лиц пойдет на коррупционное преступление с «неконтактным», а уж тем более со «скандальным» защитником (см. приложение 5).
Конечно, при прочих равных условиях •взяточничество — удел защитников с низкой профессиональной квалификацией (3.2.4). Но и квалифицированные адвокаты (гл. 3.2.5) порой готовы, а иногда и вынуждены прибегать к взяточничеству, особенно в тех случаях, когда становится очевидным что даже законный (не говоря уж о незаконном) интерес невозможно защитить законными средствами. Можно отметить закономерность, что если даже большая часть высококвалифицированных адвокатов региона разводят руками и констатируют, что эффективная защита невозможна без дачи взяток чиновникам в правоохранительных органах и суде, то в этом регионе масштабы коррупции достигли угрожающих масштабов.
Так, по данным того же исследования МГКА, опрошенные адвокаты отмечают, что до 99% заявленных ими ходатайств судьи отклоняют «слету», безмотивно. За судьями, нарушающими закон, отсутствует действенный контроль, большинство из них крайне агрессивно настроены к адвокатам и неоправданно грубы. Отсутствие правовой этики и низкий профессионализм многих судей и работников правоохранительных органов не дает адвокатам полноценно защищать интересы граждан245. Как бы ни были субъективны эти мнения, они р&-ально отражают те мотивы, которые толкают многих защитников добиваться своих целей посредством дачи взяток.
Взятки за конкретные услуги по уголовным делам так же условно можно поделить на те, что:
-
даются только за приглашение участвовать в деле;
-
даются за решение «мелких» правовых и организационных решений и поблажек;
-
за важные правовые решения по делу;
Втчбуев А Ф. Противодействие расследованию экономических преступлений и гго преодолен** /.' Государство и право — 2000 — № 4. — С. 46.
-^ Петругии ИЛ Указ, соч. —С. 114-115.
168
4) за ключевые решения по делу (см. приложение 28).
В первом случае адвокаты, в основном неквалифицированные, «коррумпированные», отдают часть суммы вознаграждения уже за сам факт приглашения к участию в деле. Вернее, здесь мы сталкиваемся с тем, что следователь навязывает подозреваемому конкретного адвоката, пользуясь тем, что это лицо во многом зависит от него. Возможен вариант, когда следователь входит в доверие к подозреваемому, и тот обращается сам к следователю с просьбой найти адвоката. Порой для воздействия на волеизъявление подозреваемого прибегают и к обману, разыгрываются целые спектакли с целью убедить подследственного выбрать конкретного адвоката. Коррумпированным должностным лицам (следователям, дознавателям, судьям, оперуполномоченным), содействовавшим в таком выборе подозреваемым конкретных адвокатов, последние предлагают от 5% и более суммы полученного по соглашению гонорара.
Под решением «мелких» правовых и организационных вопросов мы понимаем предоставление следователем или иным должностным лицом свиданий задержанному и арестованному с родственниками и близкими, разрешение передач, в т.ч. и записок «на волю», решение вопросов о размерах имущества, на которое накладывается арест, о сумме гражданского иска в уголовном деле и т.п.
Так, во многих регионах распространена коррупция между адвокатами и сотрудниками изоляторов временного содержания (ИВС), следственных изоляторов (оперуполномоченные оперативных подразделений, контролеры, дежурные и др.). За взятки недобросовестные адвокаты проносят арестованным запрещенные предметы, в т.ч. наркотики, спиртное, записки от сообщников, мобильные телефоны и т.п. За те же взятки, только, как правило, в больших размерах, между арестованными сообщниками прямо в изоляторах организуются встречи, целые собрания с участием всех заинтересованных лиц и их защитников, в ходе которых обсуждается общая линия защиты, меры незаконного противодействия расследованию и т.п. Эти действия адвокатов и коррумпированных сотрудников ИВС и СИЗО наносят колоссальный ущерб интересам правосудия и предварительного расследования (см. гл. 7.2).
В таких преступлениях чаще всего задействованы адвокаты — бывшие сотрудники правоохранительных органов, главным образом работники тех же изоляторов. Как справедливо заметил Г.М. Резник, вчерашние работники МВД и ФСБ ведут прием, чуть ли не в своих прежних кабинетах, а дела им подбрасывают недавние сослуживцы246.
Под важными правовыми решениями по делу понимаются:
-
освобождение задержанного, арестованного из-под стражи, замена до- машнего ареста на более мягкую меру пресечения, не связанную с лишением (ограничением) свободы (подписка о невыезде, залог и т.п.);
-
предъявление обвинения подзащитному по статьям о менее тяжких пре- стУплениях, например, переквалификация разбоя с отягчающими обстоятельст- вами (ч. 2-4 ст. 162 УК РФ) на основной состав грабежа (ч. 1 ст. 161 УК РФ);
''Резник ГМ. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты. — М . 2000.—С. 169,
169
-
непредъявление обвинения по дополнительным эпизодам (составам! преступлений, совершенных обвиняемым в совокупности или неоднократно. сти, например, исключение из объема обвинения нескольких эпизодов краж и т.п.;
-
приостановление уголовного дела, продление срока следствия, когда это выгодно стороне защиты;
-
обеспечение возвращения дела прокурором для дополнительного рас- следования (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ), если это опять-таки выгодно защитен другие важные правовые решения.
Под ключевыми решениями по делу понимается прекращение уголовного дела и уголовного преследования в отношении одного или нескольких обвиняемых по основаниям ст. 24—28 УПК РФ. Особенно важным является то обстоятельство, является ли основание прекращения уголовного преследования реабилитирующим (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и др.) или нереабилитирующим (ст. 25, 26, 28, п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ и др.) (см., например, 1 0.1 ).
Разумеется, суммы взяток при прочих равных условиях сильно различаются от того, какого из перечисленных уровней услуги выполняются коррупционерами за взятку. Если за приглашение в дело следователь- взяточник получает сумму, как правило, незначительную, то в случае, например, изменения обвиняемому меры пресечения с ареста на подписку о невыезде суммы взяток достигают, как правило, значительно больших размеров.
Прекращение уголовного дела или уголовного преследования по реабилитирующему основанию, а также связанное с этим возникновение права на реабилитацию - — это не только наилучший результат защитительной деятельности, но иногда и повод для взяточничества в наиболее значительных размерах, для проявления самых общественно опасных и безнравственных форм коррупции в правоохранительных органах.
Но не только от уровня услуги зависит размеры и иные характеристики взяточничества. Важны и другие обстоятельства. Например, принимается ли по делу: 1) законное и обоснованное решение; 2) напротив, незаконное и необоснованное решение; 3) правоприменитель может воспользоваться различными вариантами решений.
Бывает так, что адвокат передает взятку за то, чтобы должностное лицо приняло законное решение. Оба юриста понимают, что, скорее всего, необходимое стороне зашиты правовое решение будет, так или иначе, принято. Н весь вопрос в том, сколько времени, ценой скольких усилий и средств буД** достигнута эта цель.
Очень распространены факты взяточничества за принятие решений, ра*" личные варианты которых, и выгодные защите и невыгодные, могут быть при" знаны законными, и обосновать которые для опытного и квалифицированно^ юриста не составляет труда. Чаще всего это решения об избрании, изменений или отмене меры пресечения, о назначении вида и размера наказания в лах санкции статьи УК РФ, о применении условной меры наказания (ст. 73 РФ), о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное ступление {64 УК РФ) и т.п.
170
Широко известно, что уголовный и уголовно-процессуальный закон по-правоприменителям широко варьировать и меры наказания и иные ме-уголовной репрессии, процессуального принуждения, применяя разнообразные оценочные признаки, формально никак не определенные. Иначе и быть не может- Но при некоторых условиях это создает почву для самых опасных проявлений коррупции. Например, по меньшей мере, неоправданный либерализм судей демонстрируют следующие данные официально опубликованной судебной статистики. В 1997 г. из 790 лиц, осужденных за получение взятки (ст. 290 УК РФХ к реальному лишению свободы было приговорено всего 165 мздоимцев (т.е. 20%), 343 человека (43%) осуждены условно и 44 лица — к другим мерам наказания, не связанным с лишением свободы.
Характерно, что практически во всех случаях дачи адвокатами взяток защитник является, как правило, лишь посредником между должностным лицом и доверителем. То есть недобросовестный адвокат, для того чтобы дать взятку следователю, прокурору, судье и др., всегда берет необходимые средства у заинтересованного лица.
Законодатель в действующем УК РФ отказался от квалификации действий посредника по отдельной статье, как то было в УК РСФСР 1960 г. (ст. 174-1). Его действия теперь оцениваются с позиции соучастия соответственно в даче и/или получении взятки.
В результате уголовно-правовая квалификация преступлений адвокатов может быть весьма сложной. Так, когда защитник берет у взяткодателя предмет взятки для передачи должностному лицу, он совершает соучастие в даче взятки (ст. 33 и 291 УК РФ). Вручая эту же взятку коррупционеру, адвокат совершает соучастие в получении взятки (ст. 33 и 290 УК РФ). В случае передачи взятки за незаконные действия (ст. 33 и ч. 2 ст. 290 УК РФ) деяния адвоката, как правило, образуют идеальную совокупность с соучастием в должностном злоупотреблений (ст. 33 и 285 УК РФ) или превышении полномочий (ст. 33 и 286 УК РФ). Встречаются и другие совокупности преступлений.
Специфика участия во взяточничестве адвокатов заключается и в том, что последние практически всегда информируют взяткодателей (доверителей, подзащитных) о том, за что будет передана взятка, но далеко не всегда сообщают им кому конкретно она будет дана. Недобросовестный адвокат всегда заинтересован преувеличить размер необходимой к передаче суммы в глазах взяткода-Теля и преуменьшить его материальные возможности в глазах взяткополучате-ля- То есть размеров «комиссионных», которые оставляет себе такой защитник, чаще всего не знает ни взяткодатель, ни взяткополучатель. Как мы уже отмеча-Ли> распространены случаи и мошенничества со стороны недобросовестных адвокатов, ложно подстрекающих своих клиентов к даче взяток, и присваиваю-^Ие их (см. 4.2.11). Для всех преступлений, связанных со взяточничеством, характерно отсутствие потерпевших, ибо последние, чаще всего, не склонны к "одаче заявлений и жалоб.
Вместе с тем как ни в одной другой сфере, пораженной коррупцией, в Головном судопроизводстве взяткодатель очень часто не получает тех выгод и преимуществ, на которые рассчитывает, давая взятку. Например, родственники
171
обвиняемого через адвоката пытаются подкупить судью за назначение услов. ной меры наказания, однако подсудимый приговаривается к лишению свободы (см., примеры в гл. 4.2.11). В связи с этим между адвокатами и их клиентами очень часто возникают конфликты, которые внешне могут выражаться в отказе обвиняемого от конкретного защитника, в слишком частых или наоборот -_ редких свиданиях между ними наедине и конфиденциально, в публичных либо маскируемых конфликтах, вплоть до покушений на жизнь адвоката и т.п. Нередко по этой причине недобросовестные адвокаты скрываются от подзащитных, уезжают из региона, срывая следственные действия и судебные заседания не выполняя перед этими и другими клиентами взятых на себя обязательств. ^
Интересы профессиональной защиты направлены не только на принятие решений должностными лицами органов правосудия и предварительного расследования. Во многом судьба подзащитного зависит от тех сведений, документов, предметов и т.д., в т.ч. и доказательств, которые представят адвокатам должностные лица и управленцы иных организаций и предприятий.
Как уже отмечалось в гл. 1, адвокаты имеют полномочия на собирание сведений, необходимых для оказания юридической помощи, путем получения справок, характеристик и иных документов. При этом соответствующие органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката (п. 1 ч, 3 ст. 6. закона).
Однако соответствующие органы и организации, хотя формально и обязаны представлять запрашиваемые документы или их заверенные копии, реально далеко не всегда спешат удовлетворить требования адвокатов. Защитник в силу своего правового статуса не имеет властных полномочий, а потому у него практически нет реальных «рычагов» воздействия на недобросовестных руководителей, по своей прихоти не желающих помогать адвокатам. Во многом си-туацию-усугубляет и снижение авторитета адвокатуры в целом, что с сожалением отмечают практически все адвокаты. В такой ситуации защитники часто прибегают к взяточничеству для достижения своих целей.
Так, распространены факты подкупа руководителей организаций за дачу положительных характеристик на своих работников, привлекаемых к уголовной ответственности. Рассказы опытных адвокатов изобилуют примерами, когда документы, необходимые для зашиты обвиняемых, удавалось добиваться в организациях только посредством подкупа.
Так, по делу о злоупотреблении полномочиями начальником отдела снабжения ОРСа адвокат длительное время не мог получить в отделе кадров справку о том, что обвиняемый в период совершения инкриминируемого деяния находился в отпуске, т.е. формально не мог использовать, а соответственно и злоупотреблять полномочиями по службе. Только после подкупа начальника отдела кадров ОРСа этот действительный документ адвокатом был получен.
Есть все основания прогнозировать рост реальных показателей преступности, связанной с дачей взяток адвокатами, в связи с наделением защитников полномочиями по сбору доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Не случайно и* процессуальные противники — следователи, дознаватели, прокуроры, для сбо*
172
_а доказательств вооружены властными полномочиями (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Зашитники не имеют таких полномочий, авторитета власти, а потому часто нпут на различные нарушения для достижения своих задач. Причем адвокату нужны не любые доказательства, а только оправдывающие подзащитного либо иным образом облегчающие его положение. Недобросовестная часть адвокатов Не обойдет искушения подкупать должностных лиц и управленцев. Ими могут быть руководители органов и организаций по месту работы подзащитного, предприятий жилищно-коммунального хозяйства (ЖЭУ и др.), участковые милиционеры, работники справочных служб, должностные лица и управленцы государственных и негосударственных экспертных учреждений и др.
Обратим внимание, что квалификация действий защитника зависит от того, кого он подкупает или пытается подкупить.
Как дача взятки могут квалифицироваться только деяния, направленные на должностных лиц, т.е. на лиц, постоянно, временно ипи по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ (Примечание 1 к ст. 285 УК РФ^.
Как коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) могут квалифицироваться только деяния, направленные на лиц, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющих организационно- распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (Примечание I к ст. 201 УК РФ).
Коммерческий подкуп выражается в незаконной передаче этим лицам денег, ценных бумаг и иного имущества, а равно в незаконном оказании им услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением (ч. 1 ст. 204 УК РФ)247.
В случаях подкупа иных лиц, в услугах которых заинтересован недобросовестный защитник, его действия могут быть признаны преступными, если эти лица являются по уголовному делу свидетелями, потерпевшими, переводчиками или экспертами (ст. 309 ч. 1 УК РФ) (см. гл. 4.2.7). Но по этой статье УК преступным признается только подкуп с целью дачи этими лицами заведомо ложной информации (показаний, заключения, перевода). То есть не является преступным, к примеру, подкуп тех же лиц с целью дачи ими правдивых показаний.
Более подробно о квалификации взяточничества н коммерческого подкупа ал.. Постановление Пле-"Ума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и ком-Оческом подкупе», а также, Во.1женкин /> В Служебные преступления — М., 2000
173
Сложным в квалификации является и вопрос о том, являются ли преступными действия адвоката, направленные на подкуп (но не на понуждение. Такие действия преступны по ч 2 ст. 309 УК РФ) свидетеля., потерпевшего и др. с целью их отказа, уклонения от дачи показаний, либо если адвокат подкупает их ради того, чтобы они представили следствию и суду частично правдивую информацию, умолчав о ее части, невыгодной для защиты.
Например, защитник в процессе сбора доказательств раньше следователя находит лицо, являющееся очевидцем преступления. Опрос показывает, что показания этого человека не могут стать доказательством защиты, а только доказательством обвинения. Недобросовестный защитник подкупает это лицо с тем, чтобы оно не раскрывало следствию своей осведомленности либо отказалось от] дачи показаний.
Здесь необходимо помнить, что во всех приведенных случаях имеет место, по крайней мере, грубейшее нарушение адвокатской этики, УПК РФ и Закона об адвокатуре, которое может повлечь прекращение статуса адвоката.
Кроме того, если деяния адвоката не подпадают под признаки специальной нормы УК РФ о взяточничестве и подкупе (ст. 204, 291, 309 УК РФ), то они могут быть квалифицированы по статьям УК РФ, содержащим более общие нормы об ответственности за преступления против правосудия или порядка управления (например, ст. 294, 330 УК РФ и др.).
Все особенности квалификации и криминалистической характеристики преступлений, связанных с участием адвокатов во взяточничестве и коммерческом подкупе, перечислить невозможно. Обратим внимание лишь на то, что подобные посягательства являются одним из самых общественно опасных и низменных проявлений коррупции.
248 субъект — недобросо-
Наука и практика, на наш взгляд, совершенно напрасно обходят вниманием чрезвычайно актуальные проблемы борьбы с этими преступлениями. Между тем этот вид преступности, находясь «в тени», разрастается бешеными темпами, разлагая изнутри правоохранительную и судебную системы. Нужны специальные научные исследования на эту тему и комплекс тщательно продуманных мер противодействия коррупции, звеном в цепи которой является юридически грамотный, опытный, имеющий широкие полномочия, пользующийся гарантиями независимости, а по сути, неприкосновенности вестный адвокат.