- •Пределы прав и полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве и типичные правонарушения
- •Введение
- •1.1. Общие положения
- •1.2. Процессуальная дисциплина для адвоката
- •1.3. Кто может быть допущен в качестве защитника
- •1.4. Момент шпала участия защитника
- •1.6. Осуществление защиты не запрещенными средствами и способами
- •1.7. Право на свидание с подзащитным
- •1.8. Пределы полномочия заздитвякв по собиранию доказательств
- •1.9. Проверка и опенка доказательств, собранных защитником
- •1 До. Право на привлечение специалиста
- •1.11. Полномочия защитника по изучению материалов дела, по доступу к охраняемой законом тайне
- •1.12. Право адвоката на участие в допросе свидетеля
- •1.13. Присутствие адвоката при обыске
- •1.14. Пределы конфиденциальности свиданий адвоката с клиентом
- •1.16. Недопустимость «обвинительного уклона» у должностных лиц — представителей стороны обвинения
- •Глава 2. Гарантии независимости адвоката
- •Глава 3. Общая характеристика правонарушении, совершаемых недобросовестными адвокатами
- •3.1. Классификация незаконной деятельности адвокатов
- •Глава 4. Преступления, связанные с осуществлением адвокатами профессиональной защиты
- •4.1. Классификация преступлений адвокатов
- •4.2.1. Воспрепятствование осуществлению правосудия и произведет-V предварительного расследования (ст. 294 ук рф)
- •4.23. Оскорбление представителя власти (ст. 319 ук рф)
- •4.2.4. Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 ук рф)
- •188 Виям .
- •4.2.5. Заведомо ложный донос (ст. 306 ук рф)
- •4.2.S. Разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 ук рф)
- •4.2.9. Укрывательство преступлений (ст. 316 ук рф)
- •4.2.11. Мошенничество (ст. 159 ук рф)
- •4.2.14. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лИца(ст.198укрф)
- •4.2.15. Недопустимость выхода за пределы предмета доказывания
- •4.2.17. Клевета и оскорбление (ст. 129 и 130 ук рф)
- •4.3. «Сопутствующие» преступления адвокатов или преступления адвоката-соучастника
- •4.3.1. Общая характеристика
- •4.3.2. Адвокат-организатор
- •43.4. Адвокат-пособник
- •4.4.1. Подстрекательство и пособничество в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 299 ук рф)
- •Часть 2 ст. 299 ук рф содержит квалифицирующий признак — обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 и 4 ст. 15 ук рф).
- •4.4.2. Подстрекательство и пособничество в незаконном освобожД6' нии от уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 300 ук рф)
- •4.4.4. Пособничество в принуждении к даче показаний (ч. 5 ст. 33 и ст. 302 ук рф)
- •4.4.5. Подстрекательство и пособничество в фальсификации доказательств лицом, производящим дознание, следователем, прокурором (ч. 4 и 5 ст. 33 и ч. 2 и 3 ст. 303 ук рф)
- •4.4.6. Подстрекательство и пособничество в вынесении заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 305 ук рф)
- •4.4.8. Соучастие в должностном злоупотреблении и превышении Должностных полномочий (ст. 33 и 285 ук рф, ст. 33 и 286 ук рф)
- •Глава 5. Нарушения адвокатами требований уголовно-процессуального кодекса рф
- •5.1. Нарушение ст. 9 упк рф (унижение чести и достоинства участников процесса)
- •5.2. Нарушение ст. 12 и 13 упк рф (нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, телефонных и иных переговоров и сообщений)
- •Часть 4 ст. 49 упк рф (в ред Федерального закона от 29.05 2002 № 58-фз)' Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитники по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
- •Часть 6 ст. 49 упк рф' Одно и то лее лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них проти-в°речат интересам другого.
- •5.7. Нарушение ч. 7 ст. 49 упк рф (отказ от защиты)
- •Часть 1 статьи 53 упк рф (извлечение): с момента допуска к участию вуголовном деле защитник вправе:
- •Часть 3 статьи 86 упк рф: Защитник вправе собирать доказательства путем:
- •Часть 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в -Месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с дру-го.И или иными лицами до окончания обыска.
- •5,12. Нарушение ч. 5 ст. 189 упк рф (нарушение правил проведения допроса свидетеля)
- •5 15. Срыв следственных и иных процессуальных действий
- •5.16. Затягивание следственных и иных процессуальных действий
- •5.18. Расчет на недопустимость
- •Глава 6. Нарушения закона «об адвокатской деятельности и адвокатуре в рф»
- •6.1. Нарушение п. 1 ч. 4 ст. 6 (принятие заведомо незаконного поручения)
- •6.3. Нарушение п. 4 ч. 4 ст. 6 (публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает)
- •6.4. Нарушение п. 5 ч. 4 ст. 6 (разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну)
- •6.5. Нарушение ч. 5 ст. 6 (негласное сотрудничество с субъектами орд)
- •Часть 5 статьи 6 Закона об адвокатуре Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.
- •Глава 7. Нарушения иного федерального законодательства
- •7.1. Нарушения законов «Об орд» и «о частной детективной и охранной деятельности»
- •Глава 8. Принципы адвокатской деятельности
- •Глава 9. Нарушения адвокатской этики
- •9.1. Из истории формирования норм профессиональной этики адвоката
- •9.2. Краткий комментарий отдельных положений Кодекса профессио-
- •9.3. Широко известные и общепризнанные этические нормы, не вошедшие в Кодекс профессиональной этики адвоката
- •Глава 10. Актуальные проблемы деятельности адвокта-защитника в уголовном судопроизводстве
- •10.1. Адвокат в сделках с правосудием
- •Заключение
- •«Критерии оценки качества осуществления адвокатом защиты при незаконном привлечении подзащитного к уголовной ответственности» (к гл. 4.4.1 и др.)
- •Общее положение
- •(Извлечения)
- •11 Полномочия
- •10) Принимает участие в работе квалификационной комиссии, в том числе по приему квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на статус адвоката;
- •Представление5
- •Предлагаю:
- •«Основные адвокатские преступления в сфере экономики» (к гл. 4.2)
- •«Способы соучастия адвоката в незаконном освобождении от уголовной ответственности и фальсификации доказательств»
- •2. Судебные решения:
- •3. Лшература
- •Содержание
- •Глава 1. Пределы прав и полномочий адвоката //
- •Глава 2. Гарантии независимости адвоката 50
- •Глава 3. Общая характеристика правонарушений, соверша емых недобросовестными адвокатами. 56
- •Глава 4. Преступления, связанные с осуществлением адвока тами профессиональной защиты 94
- •Глава 5. Нарушения адвока тами требований уголовно- процессуального кодекса рф 215
- •Глава 6. Нарушения закона «об адвокатской деятельности и
4.2.17. Клевета и оскорбление (ст. 129 и 130 ук рф)
Клевета и оскорбление как преступления против чести и достоинств» личности (гл. 17 УК РФ) являются общими нормами по отношению к специальным, которые мы рассмотрели в предыдущих параграфах работы. То ест* такие посягательства, как неуважение к суду (ст. 297 УК РФ), клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя (ст. 298 УК РФ оскорбление представителя власти (ст. 319 УК РФ) — как специальные нормы»
' Ст 18 Закона об адвокатуре глава 52 УПК РФ и ар Подробно о (ара!ггиях независимости си гл
174
подлежат применению в случае конкуренции с общими — «общей» клеветой (ст. 129) и «общим» оскорблением (ст. НО)249.
Поскольку некоторые из специальных составов клеветы и оскорбления уже рассмотрены (гл. 4.2.2 - 4.2.4), обратим внимание лишь на различия в применении этих норм с деяниями, предусмотренными ст. 129 и 130 УК РФ.
«Обшая» клевета (ст. 129 УК РФ) и «специальная» клевета (ст. 298 УК рф) отличаются, прежде всего, по основному непосредственному объекту посягательства. В первом случае им является честь, достоинство и репутация личности. Во втором — основным непосредственным объектом являются интересы правосудия и предварительного расследования, авторитет соответствующих органов. Честь, достоинство и репутация конкретных должностных лиц, участвующих в отправлении правосудия, являются дополнительными объектами.
Исходя из этого, потерпевшими в результате «специальной» клеветы, признаются соответствующие должностные лица или сотрудники, тогда как «общей» клеветой вред может быть причинен любому лицу, вне зависимости от должности и сферы деятельности.
«Специальная» клевета совершается в специфической обстановке — в связи с рассмотрением дел или материалов в суде либо в связи с производством предварительного расследования либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта.
«Общая» клевета содержит один квалифицирующий признак, не известный «специальной». Это признак публичности распространения заведомо ложных сведений (ч. 2 ст. 129 УК РФ). Все составы «специальной» клеветы содержат более строгие санкции, максимальная из которых — до 4 лет лишения свободы (по ч. 3 ст. 298 УК РФ).
По остальным признакам обе нормы совпадают. К типичным видам «общей» клеветы, совершаемой адвокатами в связи с осуществлением ими своих полномочии (см. Приложение 29), относятся следующие виды.
1. Клевета в отношении судьи, прокурора, следователя и других участников уголовного судопроизводства, совершаемая формально, не в связи с осуществлением ими своих полномочий в процессе, но с целью опорочить их профессиональную честь, достоинство и репутацию, иным образом воздействовать на них
Так, недобросовестный адвокат, собирая компромат на следователя, не гн>шается и информацией, не относящейся к его профессиональной деятельно-Сти Чтобы воспрепятствовать расследованию, вывести следователя из психоло-гического равновесия, просто навредить, такой адвокат может распространить заведомо ложные сведения о том, что тот, якобы, ведет аморальный образ жиз-Ни! непорядочен в поступках и т.д. Характерно, что в такого рода примерах со с"°ром компромата распространение «общей» и «специальной» клеветы порой ПеРеплетаются и создают идеальные совокупности преступлений, а также сово-'Ч'пность с воспрепятствованием правосудию и предварительному расследова-(ст. 294 УК РФ) и др. (см. 4.2.1).
'(ее а ^Р" конкУРенЧии обшей и специальной нормы применению подлежит i-пециальная См Кудряя-
" Общая теория квалификации преступлеяий — М. 1999 —С 220-224
175
2. Клевета в отношении свидетелей, потерпевших, экспертов, граждан, ских истцов, специалистов, переводчиков и иных участников уголовного судц, производства на всех его стадиях. Обратим внимание, что в отличие от «спецц, ального» оскорбления (ст. 297 и 319 УК РФ), законодатель не сформулировал «специальной» нормы о клевете против иных участников судопроизводства помимо судей, прокуроров, следователей и других должностных лиц.
Т.е. если, как это бывает нередко, защитник в судебном заседании рас-пространяет клеветнические заявления в отношении присутствующего потерпевшего, эксперта, свидетелей и др., его действия подлежат квалификации по ст. 129 УК РФ. Если же он оклеветал всех присутствующих в судебном заседании лиц, например, заведомо ложно заявил, что каждый из присутствующих либо невменяем, либо злоумышленник, коль скоро считает его подзащитного виновным и т.п., его действия могут быть квалифицированы по совокупности ст. 129 и 298 УК РФ.
Особенно распространена в практике и общественно опасна клевета со стороны адвокатов в отношении лиц, дающих показания (заключение, перевод) в интересах стороны обвинения. Целью клеветы здесь чаще всего выступает желание добиться признания недопустимыми доказательств обвинения.
Так, по делам об изнасилованиях (ст. 131 УК РФ) часто недобросовестные адвокаты в ходе следствия (очных ставок с участием подзащитных и на других мероприятиях) и особенно в ходе судебного рассмотрения дела распространяют заведомо ложные заявления, что потерпевшая ведет распутный образ жизни, грубо спровоцировала его подзащитного на совершение преступления либо вообще инсценировала изнасилование с целью последующего шантажа мужчины. В подавляющем большинстве случаев подобного рода обвинения, а порой и оскорбления, со стороны защиты бывают заведомо ложными, т.е. преступными. Подобные факты клеветы часто допускаются недобросовестными адвокатами в отношении свидетелей, экспертов, специалистов и других участников процесса.
Здесь необходимо иметь в виду, что позиция адвоката во многом связана с позицией подзащитного, и если последний допускает заведомую клевету, то многие защитники считают своим долгом отстаивать ту же, заведомо ложную для себя позицию.
Вопрос об оценке действий защитника в такой ситуации весьма не прост. Во всяком случае «дублирование» заведомой клеветы как позиции подзащитнО" го, на наш взгляд, противоречит профессиональной адвокатской этике (с*1-гл. 10.2). Адвокат в подобной ситуации при обсуждении с клиентом линии за щиты должен разъяснить ему, что тот выбирает позицию уголовно-наказуем0'' клеветы, и отказаться поддерживать такую позицию, что само по себе не является отказом от защиты, поскольку закон и нравственность в деятельности afl воката должна быть выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы ил" указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушенШ0 правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены *° вокатом (ч. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики. См. гл. 6.1, 9.2).
176
Представляется, что в публичном выступлении в суде и на следствии защитник не должен повторять клеветнические заявления своего подзащитного, е должен прямо или косвенно поддерживать ложь. В противном случае он может быть привлечен к уголовной ответственности за клевету, равно как и его подзащитный. Вновь и вновь следует подчеркнуть, что ни обвиняемый, ни тем более его адвокат не вправе защищаться от обвинения преступными средствами. У них нет> и не может быть иммунитета от уголовной ответственности за зашиту, осуществляемую путем совершения каких-либо преступлений, в частности клеветы и оскорблений. В этом отношении никак нельзя согласиться с
г- - -250
позицией, занимаемой высшей судебной инстанцией .
Например, даже лживое обвинение свидетеля, потерпевшего в том, что тот дает заведомо ложные показания против обвиняемого, что, как известно, совершается и на следствии и в суде сплошь и рядом, может и должно квалифицироваться как преступная клевета по ст. 129 УК РФ. Даже, несмотря на то, что это было сделано обвиняемым и его адвокатом исключительно с целью собственной защиты. К тому же такое заявление, оглашенное в судебном заседании, может быть квалифицировано как клевета в публичном выступлении (ч. 2 ст. 129 УК РФ). А если при этом, например, адвокат обвиняет свидетеля в заведомо ложном доносе о тяжком преступлении либо в искусственном создании доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК РФ), то в действиях защитника усматривается и ч. 3 ст. 129 УК РФ.
Клевета как способ защиты не может быть признана правомерной со ссылкой на необходимую оборону (ст. 37 УК РФ) или крайнюю необходимость (ст. 39 УК РФ). Необходимая оборона от правомерных действий недопустима. Норма о крайней необходимости здесь также не применима, поскольку клевета в интересах защиты не отвечает критерию предотвращения наличной опасности, другим обязательным критериям данного основания, исключающего преступность деяния251.
Ярким и весьма распространенным примером «общей» клеветы являются худшие варианты т.н. «коллизионной защиты», примеры которой уже приводились. Соучастники в «групповом» преступлении очень часто не имеют достаточного уровня порядочности, чтобы воздержаться от стремления свалить всю вину друг на друга. В результате расследование, а затем и судебное заседание превращается в свару, в которой обезумевшие от страха перед наказанием об-В1*няемые поливают друг друга грязью, распространяют клеветнические сведе-ния. порой даже не имеющие прямого отношения к предмету доказывания, не Зияющие на интересы лжеца. Не каждый адвокат способен выдержать этиче-ские правила и остаться действительно независимым совет-по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре), а не соучастни-в преступной клевете сообщников друг на друга. Полагаем, что стороне об-и суду надлежит в соответствующих ситуациях фиксировать обстоя-и содержание этих клеветнических перепалок. Фиксация должна быть
~ Об этом см гл 4 2 4 и др
Курс уголовного права Общая часть Т 1/Подред НФ Кузнецовой и И М Тяжковой —М , 1999 С 450-462, 469-478
177
и процессуально и этически допустимой, чтобы в дальнейшем стать доказательством преступной клеветы и/или оскорблений.
Вновь следует оговориться, что приведенные суждения носят спорный характер. В любом случае речь идет о посягательствах, носящих на практике «нераспознаваемый» характер (см. гл. 4.5.), подлежащих оценке с позиции малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Что ж, когда-то нужно начинать применять закон в соответствии с его буквой и смыслом!?
Сравнение «общего» оскорбления (ст. 130 УК РФ) и «специального» (ст. 297 и 319 УК РФ (гл. 4.2.2-4.2.3), в целом, выявляет те же закономерности, что и сравнение «общей» и «специальной» клеветы. Как и в предыдущем случае, основные различия усматриваются по объекту, процессуальному и должностному статусу потерпевших и по характеристике обстановки совершения оскорбления.
Как и «общая» клевета, «общее» оскорбление — удел, как правило, «но-квалифицированных» адвокатов. «Скандальный» адвокат вообще не может обойтись без оскорбительных действий против свидетелей, потерпевших, экспертов, иных участников судопроизводства, если те имеют несовпадающие с ним интересы или просто не понравятся «скандалисту».
И клевета и оскорбление — преступления, как правило, относящиеся к категории «явных» нарушений, направленных против субъектов расследования либо против доказательств (см. гл. З.1.). Несмотря на преобладание «благих намерений», т.е. в интересах подзащитного (см, гл. 3.1.), довольно часто, если не в большинстве случаев, в конечном счете, клевета и оскорбления только вредят подозреваемым и обвиняемым (см. приложение 3).
Своеобразной я опять-таки «нераспознаваемой» (гл. 4.1) формой клеветы и оскорблений являются действия недобросовестных адвокатов, чаще всего «коррумпированных», «неквалифицированных», направленные на дискредитацию своих же коллег, а иначе сказать — конкурентов в борьбе за платную защиту.
Это в высшей степени аморальное поведение всеми адвокатами единодушно признается грубейшим нарушением профессиональной этики'52. Но оно же может быть квалифицировано и как преступление.
Так, чаще всего недобросовестный адвокат за глаза говорит о своих конкурентах как о неквалифицированных специалистах, приводит ложные сведения о проигранных ими делах, о том, что то или иное адвокатское образование вообще «не котируется», имеет дурную репутацию и т.п. «За глаза» и «по секрету» среди реальных и потенциальных доверителей, а также среди представителей стороны обвинения, судей распространяются заведомая клевета и оскорбления адвокатов-конкурентов в незаконных и неэтичных методах работы.
Практические работники знают, что опытные следователи и судьи, порой, заранее задумываются над тем, кого из конкретных адвокатов в будущем стоит рекомендовать подследственным (подсудимым), в случае если такая
См , например, ст 15 Кодекса э гики Подробно в гл 92
178
ность представится . Недобросовестные, профессионально слабые и «коррумпированные» адвокаты хорошо знают, как повлиять на такие раздумья. В частных беседах, как бы между делом, они рассказывают судьям и следователям различные небылицы про наиболее сильных, грамотных, опытных адвокатов, т.е тех, кто реально может составить конкуренцию, переманить платежеспособных доверителей, понравиться следователям и судьям и захватить тем самым «прикормленное место». Подбираются чаще всего такие заведомо ложные ком прматерналы, которые особенно «пугают», вызывают отвращение у следователей и судей. Например, про конкурента говорят, что он «скандалист» (гл. 3.2.9), затягивает расследование, срывает следственные действия и судебные заседания (гл. 5.15, 5.16), что он пойман при попытке проноса в СИЗО наркотиков и иных запрещенных предметов (гл. 7.2), но дело «замяли», что ему опасно доверять материалы дела — может выдрать и уничтожить листы (гл. 4.2.6,4.2.10)ит.п.
Для потенциальных и реальных доверителей припасена уже совсем другая информация: конкурент «коррумпирован» (гл. 3.2.11), работает против подзащитных (см. классификацию в гл. 3.1), вымогает деньги и допускает мошенничество (гл. 5.4.1), берет значительно большие гонорары по сравнению со сложившимися в регионе за подобные услуги, при этом деньги «не отрабатывает» И Т.П.
Каждый опытный и квалифицированный адвокат время от времени с чувством растерянности, недоумения и негодования узнает, что по населенному пункту, региону о нем распространены грязные слухи, отталкивающие от него и доверителей, и должностных лиц суда, правоохранительных органов. Самим адвокатам, даже целым адвокатским образованиям, очень трудно бороться с этой патологией в рядах корпорации.
И здесь, как не странно это звучит, лучшим помощником адвокатуры будут представители стороны обвинения. Согласованными с адвокатурой действиями они помогут вывести на чистую воду и лишить статуса адвоката одного, двух таких клеветников и сплетников. Оставшиеся не пойманными, пожалуй, учтут опыт себе подобных.
Подчеркнем: к сожалению, наиболее действенным рычагом в таком деле будет именно привлечение таких адвокатов к уголовной ответственности по ct. 129 и 130 УК РФ и сопутствующим преступлениям. К сожалению, потому что, как уже упоминалось, «правило ч. 2 ст. 18» Закона об адвокатуре приготовило лазейку для тех, кто решил нарушать адвокатскую этику и закон безнаказанно254. Ничего не поделаешь — уголовный закон хоть далеко не прост и оперативен в применении, но зато, впредь, пока действует «правило ч. 2 ст. 18 закона», он является одним из надежных рычагов нейтрализации действий недобросовестных адвокатов. Нужно лишь научиться использовать этот рычаг законно, эффективно, этично.
Г51 .-.
См например, характеристику «займиотношении должностных лиц с «контактными» адвокатами 32 10)
Подробно об этом см гл 2
179