Глава 10. Актуальные проблемы деятельности адвокта-защитника в уголовном судопроизводстве

10.1. Адвокат в сделках с правосудием

В предыдущих частях работы мы неоднократно останавливались на на­рушениях адвокатами федерального законодательства, связанных с незаконны­ми сделками адвокатов с представителями стороны обвинения. Были подробно описаны распространенные нарушения со стороны «коррумпированных» адво­катов, примеры неисполнения либо ненадлежащего исполнения ими профес­сиональных обязанностей по защите интересов доверителя и другие наруше­ния, совершаемые против интересов подзащитных, либо исходя из ложно поня­тых их интересов.

В главе 3.1, классифицируя незаконные средства и методы защиты, в ка­честве разновидности действий против интересов доверителя был приведен пример «лжезащиты», касающийся аморальных сделок адвокатов со стороной обвинения.

Была приведена принципиально важная позиция В.Ю. Резника о том, что адвокат не имеет права идти на незаконные соглашения со следователем, на­пример, о неприменении заключения под стражу в случае признания подзащит-

403

ным своей вины в инкриминируемом деянии .

Это утверждение в наиболее общем плане аксиоматично и вряд ли может быть оспорено. Однако повторимся, только в общем плане. Следует обратить . внимание на многообразие, сложность и неоднозначность частных ситуаций, с которыми в практике встречаются защитники.

В литературе, посвященной вопросам адвокатской деятельности, часто приводятся примеры компромиссных действий адвокатов. Как правило, им да­ется отрицательная оценка. Так, Ю.Ф. Лубшев отмечает, что адвокаты, с целью избежать отказа судей в удовлетворении тех или иных просьб, часто жертвуют интересами своих доверителей, и, не желая раздражать судью, воздерживаются от заявления необходимых ходатайств, проходят мимо опасных для подзащит­ного нарушений закона и т.п. Для оправдания подобного поведения адвокатом иногда приводится надуманный довод о причинах своей пассивности в процес­се. Обычно он говорит подзащитному о стремлении избежать ухудшения его положения⁴⁰⁴. «... Подумать, «как бы чего не вышло», больших усилий от адво­ката не требует. И его пассивность под тем предлогом, что иное поведение от­рицательно скажется на судьбе подзащитного, нередко обусловлена приспособ­ленчеством или малодушием». Разумеется, при определенных обстоятельствах и такая оценка компромиссных действий защитника бывает обоснованной. Но, что, если в приведенном примере адвокат действительно «малой кровью»

Резник В.Ю Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалясгичвс* аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. — Екатеринбург. 2001. — С 120 ^4(й Лубшев Ю Ф. Адвокагура в России. Учебник—-М.,2001. - С. 256.

308

per подзащитного от более опасного для него произвола со стороны недобросо­вестного судьи? Таких ситуаций опытные адвокаты могут припомнить сколько угодно. Применять в оценке таких действий какой-то шаблон, поверхностно, с обвинительной акцентуацией судить об ответственности защитника, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Тем самым мы «бьем по рукам» не только нарушителей, но и добросовестной части адвокатов, которые ежедневно идут на трудные, но необходимые, законные и этичные компромиссы в интересах своих подзащитных.

Но как быть — действующее законодательство, нормы профессиональной угики, имеющиеся публикации не дают достаточно четких критериев разграни­чения допустимости тех или иных компромиссных действий профессиональ­ных защитников.

Проблема тесно связана с концепцией так называемого «компромисса с преступностью», которая в последние годы становится предметом все более пристального внимания со стороны уголовно-правовой и уголовно-процессуальной науки. Далеко не новая в мировой практике, эта концепция ис­ходит из принципиального положения о том, что необходимо отказаться от ме­тода бескомпромиссной борьбы с преступностью, который противоречит осно­вополагающим принципам права и часто создает на практике тупиковые ситуа­ции в процессе пресечения, раскрытия и расследования конкретных прест,упле-

„40S

НИИ .

Институт сделок с правосудием предполагает установление договорных отношений между обвинением и защитой и взятие сторонами обязательств по принципу: если одна сторона принимает решение о том-то, другая гарантиру­ет конкретно то-то. В основе таких договоров лежит концепция взаимоусту-

406

пок, компромисс . ,

Однако следует констатировать, что криминалистической наукой, и в ча­стности, ее синтезирующим разделом — методикой расследования отдельных видов преступлений, несмотря на всю их актуальность, проблемы криминали­стического обеспечения сделок с правосудием, еще не стали предметом глубо­ких исследований. Создается впечатление, что криминалистика, во многом иг­норируя нормы материального и процессуального права, по-прежнему испове­дует бескомпромиссный подход в борьбе с преступностью.

Вместе с тем: «Де-факто договорные отношения между подозреваемыми, обвиняемыми и их защитниками, с одной стороны, и с органами правопорядка, с другой стороны, реализуются давно и повсеместно. Однако делается это по наитию, нелегитимно, на свой страх и риск, балансируя на грани законности, а

407

то и преступая ее» .

Аликпсров X Д Актуальные проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью // Ах-'^альные проблемы прокурорского надзора Выпуск № 4 Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью' Сборник статей. — М., 2000. С. 9

*"*' Образцов В А. Выявление и изобличение преступника. - М , 1997. — С 194.

^JmОбразцов В А. Указ. соч. —С 201

309

Исследования в области тактики и методики профессиональной защиты по уголовным делам так же не демонстрируют повышенного интереса к данно­му направлению тактико-методического обеспечения деятельности адвокатов.

Итак, с одной стороны, т.е. с позиции криминалистического обеспечения деятельности стороны обвинения, несмотря на наличие установленных уголов­ным и уголовно-процессуальным законом оснований (о которых будет сказано ниже) и порядка реализации сделок с правосудием, наука не разработала соот­ветствующих тактико-методических рекомендаций. Более того, на уровне не только профессиональных коммуникаций, но и официальной отчетности, до сей поры действуют, давно укоренившиеся стереотипы и шаблоны. Исходя из них, прекращение дела по нереабилитирующему основанию или иные компро­миссы и уступки, как правило, не признаются положительным результатом дея­тельности следователя и прокурора по сравнению с «несомненным успехом расследования» — направлением дела в суд и вступлением в силу обвинитель­ного приговора. Причем, чем срок и размер назначенного наказания выше, тем, при прочих равных обстоятельствах, существенней признается успех стороны обвинения.

Соответствующие стереотипы правоприменителей связаны опасным пси­хологическим феноменом — «доминантой конфликтности», которая лежит в основе мнимых (ложных) конфликтных ситуаций. «Настойчивое стремление следователей (оперативных работников) во что бы то ни стало, преодолеть про­тиводействие в мнимой конфликтной ситуации может привести к самооговору, оговору и другим негативным последствиям» .

Не лучше обстоит дело и «по другую сторону баррикады». Действующее законодательство, нормы профессиональной адвокатской этики, имеющиеся публикации по «криминалистике защиты» не дают достаточно четких критери­ев разграничения допустимости тех или иных компромиссных действий про­фессиональных защитников. Собственные корпоративные стереотипы, своя «доминанта конфликтности» в сознании адвокатов порой не менее вредны, чем элементы профессиональной деформации их процессуальных противников.

Но, несмотря на это, примеров успешных, законных, разумных и этически безупречных компромиссов в практике предостаточно.

По делу о групповом хулиганстве обвиняемые (по ч. 2 ст. 213 УК РФ) от­рицали свою вину, вопреки показаниям многочисленных свидетелей и потер­певших, другим собранным по делу доказательствам. Находясь на свободе, они препятствовали установлению истины, пытались воздействовать на свидетелей. Дознаватель, руководствуясь ст.ст. 97, 99 и 108 УПК РФ, рассмотрел вопрос об избрании в отношении них меры пресечения - заключение под стражу и заявил о своем намерении обвиняемым. Проанализировав ситуацию, их адвокаты еди­нодушно дали оценку сложившейся ситуации: подзащитные заняли неразум­ную позицию. Адвокаты разъяснили ее неблагоприятные последствия подза­щитным, и те пришли к самостоятельному решению о том, что было бы целе-

Драпкнн Л Я . Злоченко Я М Следственные ситуации мнимого конфликта и тактика зашиты фессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования Ркатеринбур*, 2

С 51

310

сообразнее признать вину и примириться с потерпевшими, возместив им при­чиненный ущерб. Далее защитники предприняли переговоры с дознавателем. Они убедили его в том, что в случае признания обвиняемыми своей вины, при­мирения с потерпевшими, возмещения ущерба и т.д., следует не только отка­заться от ареста, но и освободить всех от уголовной ответственности (по осно­ваниям ст. 25 УПК РФ — в связи с примирением сторон). Дознаватель согла­сился при таких условиях прекратить уголовное дело.

Разве такого рода сделку с правосудием можно считать неправомерной или аморальной? Любой опытный адвокат (равно как и опытный следователь) подтвердит, что на подобные соглашения случается идти довольно часто. Обра­тим внимание — скорее всего результат таких соглашений является безуслов­ным успехом не только стороны защиты, но и стороны обвинения. Ведь налицо и сокращение сроков расследования, и экономия средств, времени, иных ресур­сов государственных органов, экономия мер уголовной репрессии и т.д. И что особенно важно - иногда именно такими средствами достигается одна из глав­ных целей уголовного судопроизводства - защита прав и законных интересов потерпевших.

Но, часто бывает так, что стороны, в лице следователя или защитника предлагают друг другу варианты компромисса, находящиеся и в рамках закона, и в русле взаимных интересов, но представитель одной из сторон, например, обвиняемый, изначально против такой сделки. Так где же пролегает эта тонкая грань между законными и незаконными компромиссными действиями сторон? Попробуем кратко обозначить проблему: необходимо определить, при каких условиях деятельность следователя и/или защитника, направленная на компро­мисс, будет правомерной и этически допустимой, а в каких случаях следует го­ворить о нарушении этими участниками процесса закона и профессиональной этики?

В рамках межотраслевого исследования, проведенного Х.Д. Аликперо-вым и М.А. Зейналовым, только в УК РФ выделено несколько групп норм, до­пускающих компромисс (НДК) в борьбе с преступностью:

1. НДК, которые исключают уголовную ответственность при соблюде­ нии тех условий, которые перечислены в них (ст. 37-42 УК РФ).

2. НДК, которые допускают возможность смягчения наказания виновно­ му в обмен на совершение им определенных позитивных посткриминальных поступков (п. «и», «к» ст. 61 и ст. 64 УК РФ).

3. НДК, которые гарантируют фиксированное снижение наказания ви­ новному в обмен на его определенные позитивные посткриминальные поступки (ст. 62 УК РФ)

4. НДК, которые допускают возможность освобождения от уголовной ответственности и наказания в обмен на выполнение виновным позитивных по­ сткриминальных поступков или соблюдение определенных правил (ст. 75-77, 84, 85, 90, 92, Примечания к ст. 337 и 338 УК РФ).

5. НДК, которые гарантируют освобождение от уголовной ответствен­ ности или наказания в обмен на конкретные позитивные действия виновного

311

(ст. ст. 31, 78, 83, Примечания к статьям Особенной части УК РФ, за исключе­нием ст. 337 и 338 УК РФ⁴⁰⁹.

Уголовно-процессуальный закон предоставляет еще более широкие воз­можности допустимого и разумного компромисса между сторонами защиты и обвинения. Такие процессуальные нормы авторы приведенного исследования так же выделяют в несколько групп. Назовем некоторые из них⁴'⁰:

1. группа норм, обеспечивающих процессуальный порядок реализации вышеперечисленных уголовно-правовых оснований компромисса: глава 4 УПК РФ и др.;

2. группа норм, допускающих применение либо неприменение, а так же смягчение мер процессуального принуждения в отношении подозреваемого и обвиняемого в обмен на их позитивные посткриминальные поступки (отмена или изменение меры пресечения — ст. 110 УПК РФ, выбор иных мер процессу­ ального принуждения, либо отказ от них — ст. 111 УПК РФ и др.);

3. группа норм, обеспечивающих особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (глава 40 УПК РФ)⁴¹¹;

4. и другие нормы.

Очевидно, что все эти правовые нормы, этот обширный пласт законода­тельства, при определенных условиях, в зависимости от избранной стратегии и тактики обвинения и/или защиты, может быть использован в интересах обоих сторон. Вопрос только в том, при каких условиях с позиции тактики и методики расследования?

Обратим внимание, что помимо перечисленных правовых оснований дос­тижения компромисса между сторонами, имеется целый комплекс тактико-криминалистических средств и способов компромисса, которые, пусть не все­гда урегулированы действующим законодательством, но фактически применя­ются на предварительном расследовании и в суде. Х.Д. Аликперовым и М.А. Зейналовым выделяются три группы типичных уступок обвиняемым (по­дозреваемым), на которые идут следователи в интересах расследования кон­кретных уголовных дел. Назовем и дополним некоторые из них:

1. Уступки, имеющие уголовно-правовые последствия:

a. исключение из обвинения отдельных эпизодов преступной дея­ тельности⁴¹²;

b. переквалификация содеянного на более мягкую статью (пункт, часть) УК РФ;

⁴¹⁾⁹ Аликперов X Д., Зейналов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью — М , 1999 — С. 66—' ^J ° Внося некоторые изменения и дополнения с учетом действующего уголовно-процессуального м*

нодательства (Прим автора)

^J1' Об этом новом нравовом институте см , например, Лазарева В. Новый УПК. особый порядок ори

тия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением // Уголовное прав

2002.—№2, —С 67—69

'" Хотелось бы от своего лица отметить, что к этой и другим перечисляемым авторами уступкам С-

дует относиться, мягко говоря, весьма и весьма осторожно. С позиции закона никакими компромиссами 1*#

оправдать умышленное сокрытие следователем доказанных эпизодов преступлений, необоснованную пер«

лификацню содеянного на «более мягкую» статью (Ю Г)

-70

417.

с. непривлечение близких обвиняемого к уголовной ответственно­сти.

2. Уступки «чисто» процессуального характера:

a. изменение меры пресечения (заключение под стражу на подпис­ ку о невыезде);

b. исключение из списка свидетелей (подлежащих вызову в суд), отдельных граждан;

c. обыск, выемка в квартире обвиняемого с участием понятых из числа людей, указанных подследственным;

3. Уступки непроцессуального характера:

a. предоставление сверх лимита свидания (в кабинете следователя, в помещении РОВД, прокуратуры и т.д.⁴'³;

b. предоставление возможности обвиняемому по пути в следствен­ ный изолятор заехать домой повидать семью, переодеться, при­ нять душ (соответственно все это под наблюдением конвоиров) и т.д.;

c. передача изъятых у обвиняемого денег или части из них его се­ мье или покупка на эти деньги продуктов питания и иных пред­ метов для нужд арестованного;

d. предоставление возможности обвиняемому позвонить (из каби­ нета следователя, начальника ИВС, СИЗО) близким, передать им письмо и т.д. и т.п.

Перечисленные уступки подследственным следователи осуществляют, прежде всего, с целью:

1. установления психологического контакта;

2. склонения подозреваемого, обвиняемого к даче правдивых и исчерпы­ вающих показаний, к содействию в расследовании преступления;

3. предупреждения умышленного затягивания обвиняемым сроков озна­ комления с материалами дела, выдвижения формальных, несущест-

•» 414

венных ходатайств и т.д.

Эти варианты частных компромиссов и уступок либо прямо предусмот­рены законодательством, либо не запрещены им, не противоречат ему, а потому при соблюдении определенных правовых и этических требований вполне до­пустимы между стороной защиты и обвинения.

Это означает, в частности, что следователь не только вправе принимать предложения защитника о компромиссе, но может, а иногда даже должен ини­циировать подобные соглашения, создавать для них соответствующие органи­зационные, тактические предпосылки. Так, очень часто по делам о преступле­ниях против собственности, в сфере экономической деятельности, только в ре­зультате прекращения уголовного преследования по нереабилитирующему ос­нованию (за примирением сторон, за деятельным раскаянием и др.) возникает

Авторы, по всей видимости, имеют ввиду свидания задержанного (арестованного) с родственниками ⁴ иными лицами, поскольку свидания адвоката не могут быть ограничены по времени - Ю.Г.

⁴¹⁴ Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю Львовой — М., 2000. — С. 8S— 8 6.

313

реальная возможность возмещения потерпевшему лицу или организации при-чиненного материального ущерба.

Следователь уже на первоначальном этапе расследования вправе не ис­ключать возможность такого компромисса. Он может дать понять стороне за­щиты, что при неукоснительном соблюдении требования закона он, тем не ме­нее, не против самой возможности прекращения дела, тем самым, стимулируя обвиняемого к бесконфликтному расследованию, раскаянию, добровольному возмещению причиненного вреда.

Правда, весьма опасна и другая крайность, широко проявляющаяся в пра­воприменительной практике. Недобросовестные следователи порой без доста-точных оснований возбуждают уголовное дело, не собирают достаточных дока­зательств вины и затем понуждают незаконно привлеченных к уголовной от­ветственности лиц признать вину и согласится на прекращение дела по нереа­билитирующему основанию. Подобные «компромиссы» со стороны обвинения не только незаконны, но и преступны (ст. 285, 286 УК РФ).

Итак, знания, опыт, навыки использования законного компромисса, гиб­кость, контактность и порядочность при заключении сделок, на наш взгляд, яв­ляются одним из самых ярких и важных составляющих профессионального мастерства, как следователя, так и адвоката, не менее значимых, чем знания норм материального и процессуального права.

При этом, для адвоката, как и для следователя, сложность реализации любого компромисса заключается, кроме прочего, в том, что ему очень часто приходится сталкиваться с непониманием со стороны подзащитного, прокурс ра, коллег, с неприятием различными участниками процесса и иными заинтер* сованными лицами тех или иных условий компромисса.

Это особенно сложно для адвоката, поскольку он защищает человека, кг правило, юридически неграмотного, находящегося в состоянии сильного стрс са, подозревающего всех и вся в сговоре против него и т.д. Поэтому, предлагая своему подзащитному тот или иной компромисс, обсуждая «цену» уступки, вокат может предвидеть два основных типа реакции своего клиента:

— согласие на компромисс, уступку, выражение безусловного доверия стороны клиента;

— несогласие на компромисс, уступку, с более или менее ярко выражен­ным протестом или недоверием со стороны подзащитного.

В последнем случае не исключены жалобы на адвоката со стороны дове­рителя, подозрения в сговоре со следователем, в ведении «двойной игры», не­допонимание и осуждение коллег, руководства адвокатского образования, про­ведение дисциплинарного расследования и т.п.

Не многим проще и результат первого типа реакции - доверие клиента и согласие его на компромисс. На адвоката ложится немалый груз моральной от­ветственности за выполнение обещанного по сделке. Казалось бы, ведь не от него, а от следователя (прокурора, судьи) в большей степени зависит выполне­ние условий компромисса. Но нет! Подзащитный надеется, прежде всего, Hi своего адвоката, а значит и спросит за неудачу именно с него.

314

Следователь должен хорошо представлять себе эти трудности в работе адвоката, а потому формировать стратегию и тактику предполагаемого ком­промисса с учетом возможных «колебаний» стороны защиты. Но и сам он, сле­дователь, так же порой находится в ситуации повышенного риска. В частности, по многим процессуальным решениям, связанным с компромиссом требуется согласие прокурора, которого не всегда устраивают те или иные уступки, в том числе и в силу вышеупомянутых стереотипов, «доминанты конфликтности», поверхностной оценки хода и результатов расследования по конкретному делу. Следователя могут заподозрить в личной заинтересованности, в коррупцион­ных мотивах принимаемого решения и т.п.

Как видим, в вопросе о компромиссе и адвокат, и следователь часто по­падают в весьма рискованную ситуацию, грозящую для них многочисленными проблемами, даже если они честно и добросовестно стремятся выполнить свой профессиональный долг.

На наш взгляд, для того, чтобы не нарушить закон и нормы профессио­нальной этики адвокат и следователь в рамках вопроса о компромиссе, в ходе его реализации должны руководствоваться некоторыми правилами. Прежде всего, важное значение имеют не только правовые основания и сущность того или иного компромисса или уступки, но и конкретные, индивидуальные об­стоятельства его реализации. Так вот, в практическом воплощении все компро­миссы можно условно разделить на две основные группы по «критерию допус­тимости» в уголовном судопроизводстве:

1. законные и разумные;

2. незаконные, безнравственные, неоправданные, унизительные для той

415

или иной стороны, компромиссы - «уловки» и т.д.

Попробуем сформулировать некоторые элементы тактики достижения допустимого компромисса, примерный алгоритм принятия следователем и ад­вокатом решения о реализации сделки. Обратим особое внимание, на то, что, несмотря на, как правило, диаметрально противоположные интересы состя­зающихся сторон, этот алгоритм, с определенными особенностями, применим в деятельности любой стороны.

Шаг 1: Следователь и адвокат могут рассматривать вопрос только о та­ком компромиссе (уступке), который имеет законное основание. В частности, одно из тех, что перечислены выше. Если рассматривается уступка или ком­промисс, запрещенный законодательством, обе стороны не вправе допускать его.

Например, некомпетентный и недобросовестный следователь предлагает адвокату взамен на признание вины подзащитным, обвиняемым в совершении тяжкого преступления, прекратить уголовное дело в связи с изменением обста­новки (ст. 26 УПК РФ). Компромисс недопустим, поскольку по данному осно­ванию могу быть прекращены только уголовные дела о преступлениях неболь­шой и средней тяжести.

' Здесь мы используем классификацию видов компромиссов, приведенную Алнкперовым X Д и Зей-«аловым М А. Указ соч -Г 14—25

315

Другой пример; следователь взамен на сотрудничество в изобличении бо­лее опасных, по его мнению, преступников, обещает укрыть отдельные пре­ступные эпизоды подозреваемого. Такой компромисс совершенно недопустим. В этой ситуации адвокат, конечно, должен сохранять профессиональную тайну и не сообщать о таком незаконном предложении в компетентные органы, но и принимать участие в такого рода противоправной сделке, поощрять ее, он, по­лагаем, не вправе.

Шаг 2: Если компромисс имеет законные основания, и следователь, и ад­вокат, каждый со своей стороны, должны проверить, не является ли этот ком­промисс безнравственным, неоправданным для той или иной стороны, недо­пустимо унизительным для нее, является обманом, «уловкой» с «противоборст­вующей» стороны и т.д.

Например, безнравственным следует считать компромисс, когда по делу о групповом преступлении, один из соучастников, с подачи и согласия своего адвоката, соглашается «стать свидетелем» обвинения в отношении своего со­общника, в обмен на незаконное прекращение уголовного преследования в от­ношении него самого. Безнравственной, неэтичной будет и та сделка, в резуль­тате которой может быть необоснованно дискредитировано другое лицо.

Неоправданным следует считать такой компромисс, когда, например, негативные последствия сделки для обвиняемого превышают приобретенные на ее основе позитивные результаты, и возможен был вариант более выгодной сделки. Например, обвиняемый, впервые привлекаемый к уголовной ответст­венности, соглашается по рекомендации защитника, признать свою вину в кра­же (по ч. ] ст. 158 УК РФ) в обмен на применение «особого порядка принятия судебного решения» (гл. 40 УПК РФ). Однако адвокату известно, что по делу вполне возможно примирение с потерпевшим (по основаниям ст. 25 УПК РФ). В данном случае позитивные результаты в виде максимального наказания не более 2/3 максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за данное преступление; не взыскания с подсудимого судеб­ных издержек (ч. 7 и 10 ст. 316 УПК РФ), могут не стоить негативных послед­ствий - лицо может быть осуждено к двум годам лишения свободы. И это при том, что можно было добиться полного прекращение дела по нереабилитирукн шаму основанию.

Недопустимо унизительным для одной из сторон будет такой компро­мисс, условия которого явно, чрезмерно унижают честь, достоинство, деловую репутацию как подзащитного, так и, как это ни странно звучит, стороны обви­нения, и эти условия явно несоизмеримы с теми преимуществами, что получает взамен другая сторона.

Обманным компромиссом, «уловкой» одной из сторон будет такое предложение недобросовестного «контрагента», которое он использует для то­го, чтобы добиться хотя бы временного «перемирия». Например, следователь предлагает признать вину в преступлении и дать показания в обмен на после­дующее прекращение уголовного преследования. Получив признание на допрО" се в присутствии адвоката, следователь-обманщик отказывается от обешан^ия' поскольку получил то, что ему нужно - допустимое доказательство вины.

316

Шаг 3: Выяснив все эти вопросы (либо в ходе их выяснения), и следова­тель, и адвокат, каждый со своей стороны, обязаны полностью разъяснить под­следственному все условия компромисса: то, что ему предлагается, характер уступки и то, что он получит взамен, каковы правовые и неправовые последст­вия любого из тех решений, которые может избрать обвиняемый, какова сте­пень риска: т.е. имеются ли гарантии того, что следователь не обманет, проку­рор согласится с мнением следователя и т.д. Те же самые вопросы, только «с обратной стороны» должны стать темой обстоятельного обсуждения между следователем и надзирающим прокурором.

Шаг 4: В случае, если подозреваемый (обвиняемый) не согласен с заклю­чением той или иной сделки с правосудием, ни следователь, ни адвокат не вправе пытаться его переубедить. Как уже было сказано, разъяснить обвиняе­мому условия и последствия компромисса - это обязанность и защитника и следователя, но настаивать, уговаривать, а тем более диктовать ему позицию совершенно недопустимо, неэтично и в конечном итоге незаконно. Необходимо соблюдать важнейшее правило: ни при каких обстоятельствах ни адвокат, ни следователь не вправе воздействовать на свободную волю лица, не вправе навязывать ему то или иное решение.

Шаг 5: В случае если подозреваемый, обвиняемый согласен с условиями сделки, следователь, прокурор, должны выполнить данные ими в пределах сво­ей компетенции обязательства, а адвокат в свою очередь обязан принять все меры к тому, чтобы сторона обвинения выполнила эти самые обязательства. Важно не допустить, чтобы недобросовестный следователь (дознаватель, про­курор, судья) обманул подзащитного. Обо всех процессуальных и непроцессу­альных обстоятельствах реализации сделки следователь обязан информировать обвиняемого, по возможности незамедлительно и в полном объеме. Замалчива­ние информации в определенных случаях так же может быть признано наруше­нием профессиональной этики и со стороны адвоката (См. Приложение 8).

Исходя из всего изложенного, типичными нарушениями со стороны адво­ката при подготовке, заключении и реализации сделки с правосудием могут быть:

• дача согласия и активное участие в сделке, противоречащей закону (незаконный компромисс);

• отказ от законного компромисса с правосудием в условиях, когда он был явно выгоден для подзащитного, не информирование его об этом предло­ жении и его условиях;

• дача согласия и активное участие в безнравственной, неэтичной сдел­ ке, в том числе и в сделке, которая компрометирует его коллегу-адвоката;

• дача согласия и активное участие в сделке, явно невыгодной, неоправ­ данной, унизительной либо обманной для подзащитного, если адвокат не разъ­ яснил клиенту соответствующие условия и возможные последствия такой сдел­ ки;

• неразъяснение подзащитному всех условий компромисса, правовых и не правовых последствий принятия того или иного решения, умалчивание от­ дельных условий, вариантов, последствиях сделки с правосудием и т.п.;

317

• навязывание, понуждение, иное ограничение воли подзащитного в принятии решений по предлагаемому компромиссу и в его реализации;

• ненадлежащий контроль со стороны адвоката в реализации условий сделки, иное проявление некомпетентности и недобросовестности при реализа­ ции компромисса с правосудием и т.п. (См. Приложение 9).

Перечень возможных нарушений можно было бы продолжить. Можно привести и массу ситуаций, когда при поверхностном рассмотрении в действи­ях адвоката содержатся признаки этих ошибок и незаконных действий, но ре-ально, в силу конкретных обстоятельств, он действовал правомерно и оправ­данно.

Изложенное позволяет создать лишь самое общее впечатление о том, на­сколько сложно судить о наличии либо отсутствии правонарушения, наруше­ния этики со стороны адвоката в рамках подготовки, заключения и реализации сделок с правосудием. Здесь особенно сложно, но и особенно важно уловить эту тонкую грань между законным (этичным) и незаконным (неэтичным).

Со стороны не только квалификационной комиссии адвокатской палаты, но и любых других субъектов нейтрализации (следователь, прокурор, судья, доверитель и др.) недопустим формальный, поверхностный, особенно «огульно обвинительный» подход к оценке деятельности адвоката.

Например, если прокурором выявлены факты нарушений закона со сто­роны следователя, выразившихся в несвоевременном ознакомлении обвиняемо го и его защитника с материалами дела, в пометке задним числом тех или инь документов и т.п., действия следователя практически во всех случаях явля* правонарушением. Может встать вопрос: а допустил ли нарушение адвокат, связи с тем, что не реагировал на это процессуальными способами? Почему не написал жалобу на нарушение срока следствия, согласился подписать докуме* задним числом и т.п.? Не действовал ли в данном случае адвокат против т ресов своего подзащитного?

Однако в свете вышесказанного, необходимо иметь ввиду, что такое п< ведение защитника может быть продиктовано условиями компромисса, прав< мерной сделки со следствием. Хотя эти же признаки могут указывать и на не правомерную и даже преступную сделку, деятельность коррумпирован^ следователя н его «карманного» адвоката.

В случае если перечисленные нарушения в действиях адвоката будут тановлены достоверно, то они могут быть оценены, в частности, как;

• нарушение п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре - нечестное, недобро­ совестное, неразумное отстаивание прав законных интересов доверителя (гл. 6.6);

• нарушение п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре — занятие по делу по­ зиции вопреки воле доверителя (гл. 6.2);

• нарушение п. 1. ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре — неисполнение ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей перед Д°^в рителем (гл. 6.7).

• как адвокатское преступление, при наличии основании уголовной о ветственности.

318

Очевидно, что чаще всего подобные правонарушения допускают «кон­тактные» адвокаты, особенно «коррумпированные)), с невысокой профессио­нальной квалификацией, имеющие «предшествующий профессиональный опыт», но недостаточно богатый опыт адвокатской деятельности.

В заключении главы хотелось бы отметить, что проблемы уголовно-правого, уголовно-процессуального и криминалистического обеспечения ком­промисса между сторонами обвинения и защиты еще не достаточно глубоко изучены. Действующее законодательство лишь частично позволяет реализовать такого рода договорные отношения сторон в процессе. «Криминалистика защи-

416

ты» , как одно из перспективных направлении научных исследовании содер­жит лишь отдельные, разрозненные рекомендации по этому актуальному во­просу, Но на наш взгляд, тактика и стратегия реализации сделок с правосудием как с позиции интересов стороны обвинения, так и с позиции интересов сторо­ны защиты, является перспективным направлением дальнейших научных ис­следований. В будущих публикациях мы обязательно еще раз обратимся к этой актуальной проблеме.

10.2. Пределы правомерности влияния адвоката на показания подзащитно­го

Настала пора перейти к одному из самых сложных, неоднозначных и в то же время принципиально важных вопросов адвокатской деятельности. Пробле­ма воздействия адвокатом на своего клиента с целью дачи им определенных показаний⁴¹⁷ является одной из самых острых на практике. Такое воздействие, в его неправомерных и неэтичных формах, является одним из самых распростра­ненных нарушений⁴'⁸ со стороны недобросовестных адвокатов. Ничего так не опасаются представители стороны обвинения, ничто так часто не вызывает у них бурную реакцию негодования, как действия адвокатов, направленные на изменение показаний участников процесса с правдивых — на заведомо ложные, с признательных — на «отказные», с позиции содействия расследованию — на позицию недобросовестного и противоправного противодействия и т.п.

Между тем, в законодательстве прямо не оговорены критерии, ограниче­ния для поведения адвоката в части его влияния на показания доверителя. Лю­бопытно, что и в научных работах этой проблеме уделено явно недостаточное внимание. Опрос практических работников: адвокатов, следователей, прокуро­ров и дознавателей, показал, что они имеют самые разные, противоречивые представления о том, в какой степени адвокат вправе влиять на показания сво-^е|"о подзащитного и иного доверителя. При этом большинство респондентов

⁴¹' Используя данный термин мы присоединяемся к позиции Л А Зашляпина о том, что он является ^Лоиным, подра.!)ме Бающим использование криминалистического знания в ситуациях выполнения уголовно-процессуальной функции защиты См Зашляпнн Л Л Организация профессиональной защиты отношение к ""ъектнпЯ области криминалистики, соотношение с иными понятиями // Профессиональная деятельность адво-*^ата как объект криминалистического исследования Екатеринбург, 2002 —С 164 Далее для краткости, «воздействие на показания»

^Jl( Если, конечно это будет признано нарушением, ч го мы и рассмотрим далее

319

отметили, что они сомневаются в любых своих мнениях и, уж во всяком случае затрудняются найти правовые критерии тех или иных предполагаемых ими ог­раничений.

Вот одна из типичных оценок со стороны следователей о степени распро­страненности «воздействий на показания». «В последнее время у обвиняемых стало правилом отказываться в суде от показаний, данных во время предвари­тельного следствия. Особенно эта тенденция проявилась после допуска адвока­тов на первом этапе расследования. Уже после первой встречи с адвокатом по­дозреваемые приходят на допрос с «домашней заготовкой»: «Ничего у вас не выйдет. Те свидетели, что дали показания, откажутся, а других показаний не будет»⁴¹⁹.

Каждый следователь, оперуполномоченный, дознаватель, прокурор уже с первых дней своей работы выявляет закономерность: в ходе первоначальных следственных действий по уголовному делу подозреваемые часто признают свою вину и дают правдивые показания. Но сразу же после вступления в дело защитника, уже после их первой конфиденциальной беседы, подозреваемые очень часто меняют показания с признательных «на отказные», с позиции со­действия следствию, на позицию противодействия. Особенно часто меняют по­казания те подозреваемые, обвиняемые, интересы которых защищают «вовле­ченные» и «скандальные» защитники.

Следователи в таких ситуациях обычно не сомневаются, что именно «под диктовку адвоката» подозреваемый изменил свои показания. Реакция стороны обвинения всегда бывает отрицательной. Но у молодых, неопытных либо не­добросовестных следователей она часто бывает неадекватной, неправомерной. Часто у них возникает желание «отомстить» адвокату за попытку сломать дело нечестными, непорядочными методами. Возникает стремление ответить «на­рушением на нарушение», собрать на адвоката компромат, «вышвырнуть его из дела» т.п.⁴²⁰ Именно из желания предотвратить изменение подследственным показаний, следователи до вступления в силу УПК РФ с его п. 1 ч. 2 ст. 75, час­то препятствовали своевременному вступлению в дело защитника (См. 1.3).

Более опытные следователи реже опускаются до таких методов, но всяче­ски «страхуются» от прогнозируемого изменения показаний подозреваемым. Для этого используется аудио- и видеозапись, участие в допросе понятых, про­курора, медицинские освидетельствования до- и после следственного действия, к участию в первом допросе приглашается «контактный» адвокат и т.п.

Именно в ситуациях изменения показаний подозреваемым после вступле­ния в дело защитника, как правило, и берет свое начало острый, непримиримый конфликт между сторонами обвинения и защиты. Нарушения закона с обеих сторон становятся неизбежными.

Как уже неоднократно отмечалось, бесспорным является право (а чаше обяшнность) адвоката поддерживать и отстаивать любую собственную пози­цию клиента, в том числе и ту, что связана с дачей им заведомо ложных пока-

^41:1 Каратаев В И Запачканные мундиры '/ Записки криминалистов Выо 3 I Под ред Образцова В А--М 1994 —С 113

11одрпбно незаконные методы противодействия зашите будут рассмотрены в следующей книге

320

заний. Если адвокату известно, что подзащитный говорит непрайду, он вправе лишь высказать ему свое мнение. Но, если тот настаивает на своем, защитник обязан поддержать его, за исключением случаев самооговора. Это положение не вызывает особых споров. Но как быть с правовой оценкой других весьма распространенных ситуаций, модель которых, вкратце, можно обозначить так:

1. Адвокат воздействует на своего клиента с целью дачи им показаний, заведомо для обоих, не соответствующих действительности.

Другая, схожая и весьма распространенная модель поведения адвоката может выглядеть так:

2. Адвокат полностью манипулирует показаниями клиента, «зомбирует» его. Клиент говорит только под диктовку адвоката, полностью отказываясь от самостоятельного волеизъявления, либо молчит, когда тот этого требует.

Вдумываясь в сущность этих моделей, листая материалы уголовных дел, прокручивая в памяти сотни подобных примеров на практике, начинаешь по-кимать, что где-то должна лежать граница между дозволенным и недозволен­ным. Но только где она? Как правовыми средствами поставить заслон нечест­ной, недобросовестной, аморальной деятельности некоторых адвокатов, не по­сягая при этом на гарантируемое Конституцией право на защиту?

Проблему необходимо рассмотреть последовательно и в несколько эта­пов. Для начала попробуем обозначить пределы правомерного поведения адво­катов, границы «воздействия на показания», с помощью тех запретов, которые мы уже рассмотрели в предыдущих частях работы.

Ограничение 1. Неправомерны меры воздействия на показания, которые подпадают под признаки преступлений, предусмотренных УК РФ. Речь идет о часто встречающихся в практике действиях недобросовестных адвокатов, кото­рые можно квалифицировать как соучастие, в форме подстрекательства или по­собничества (ч. 4 и 5 ст. 33 УК РФ), в клевете (ст. 129 УК РФ), оскорблении (ст. 330 УК РФ); клевете в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного ис­полнителя (ст. 298 УК РФ); заведомо ложном доносе (ст. 306 УК РФ); подкупе или понуждении к даче показаний или уклонении от дачи показаний, либо к неправильному переводу (ст. 309 УК РФ) и др.

Так, часто недобросовестные адвокаты, путем уговоров и запугивания, подстрекают своих подзащитных к клевете в адрес потерпевшей по делу об из­насиловании, к оскорблениям следователя, к заведомо ложному доносу на дру­гое лицо, якобы совершившее то преступление, которое вменяется в вину под­защитному и т.п. Эти меры воздействия на показания, используемые адвокатом, незаконны в силу уголовной противоправности.

Однако большинство встречающихся на практике способов воздействия на показания не подпадают под признаки перечисленных преступлений. На­пример, мы уже отмечали, что уголовным законом не криминализировано при­нуждение защитником собственного клиента — подозреваемого, обвиняемого, к даче показаний. То, что УК РФ запрещает следователям и лицам, производя­щим дознание (ст. 302 УК РФ), не преступно со стороны защитника.

321

Не будучи преступными, некоторые способы «воздействия на показания» могут быть нарушениями закона об адвокатуре, которые уже были описаны выше. Воздействие на показания клиента будет незаконным, в том числе, если:

• адвокат воздействует, занимая позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев самооговора (п. 3 ч, 4 ст. 6 Закона, гл. 6.2);

• адвокат воздействует, делает публичные заявления о доказанности ви­ ны доверителя, когда тот ее отрицает (п. 4. ч. 4 ст. 6 Закона, гл. 6.3), например, при постороннем лице заявляет своему доверителю: «ты же совершил преступ­ ление — все доказано, так признавайся!»;

действует умышленно против интересов собственного клиента, при­чиняя ему вред (п. 1 ч. 1 ст. 7, п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона) и др.

Но все перечисленные запретительные нормы, на наш взгляд, не в полной мере и не достаточно определенно очерчивают сферу правомерной деятельно­сти адвокатов в отношении их воздействия на показания.

Для того чтобы выяснить, имеются ли помимо сформулированных еще какие-либо правовые ограничения, обратимся к примерам.

По делу об убийстве жены собственным мужем, последний был задержан на следующий день в чужой квартире, где он скрывался от следствия. В ходе обыска были изъяты нож — орудие убийства и одежда подозреваемого со сле­дами крови, как позже выяснилось — жертвы. Полагая, что полностью изобли­чен, задержанный дал признательные показания на первом же допросе, но без адвоката. После встречи с защитником, он полностью изменил свои показания и заявил, что не убивал жену, нож и одежда ему не принадлежат. Позднее, ко­гда он вновь вернулся к первоначальным показаниям, обвиняемый сообщил, что изменить показания его подговорил адвокат. Выслушав подробный правди­вый рассказ, защитник заметил, что нож и одежда были изъяты с нарушениями закона (что отчасти соответствовало действительности), и добытые таким обра­зом доказательства в суде будут признаны недопустимыми. Поэтому, как убеж­дал адвокат, следует отрицать вину и тем самым полностью уйти от ответст­венности за совершенное убийство. Из страха перед наказанием обвиняемый поступил так, как посоветовал адвокат.

В главе 1.14 был приведен пример воздействия на показания подзащит­ной адвокатом. Незаконные действия были выявлены в рамках оперативного эксперимента, с применением негласной аудиозаписи. Напомним, что адвокат С., зная о ранее данных признательных показаниях своей подзащитной, дал ей конкретные указания о том, что следует говорить на следствии, а что нельзя. К примеру, С. убеждал: «... чем меньше будешь говорить, чем меньше будешь признавать, тем легче будет на суде...»; «... главное запомни одно: о том, что там был героин, ты узнала, после того как отдала. На тот момент, когда ты тас­кала пакет, ты не знала, что там лежит...».

По делу о злоупотреблении должностными полномочиями (ч. 1 ст. 285 УК РФ) со стороны инспектором таможни 3., следствием было установлено, что он проводил незаконное таможенное оформление ввезенных на территорию РФ автомашин-«иномарок», без уплаты их владельцами таможенных плате-

322

жеЙ⁴²'. На первоначальных допросах 3. признал все объективные обстоятельст­ва злоупотреблений, но отрицал получение взяток от владельцев автомашин. Однако показал, что в трех случаях он «растаможил» иномарки незаконно за взаимную услугу — содействие в вопросе регистрации в ГАИ собственной ав­томашины и получении сыном водительских прав. То есть в его действиях была установлена иная личная заинтересованность, как обязательный признак (мо­тив) данного состава преступления . Вступивший в дело адвокат, как стало известно, позже, разъяснил 3. эту важную особенность уголовно-правовой ква­лификации должностного злоупотребления и посоветовал изменить в этой час­ти показания на ложные — сказать, что допустил злоупотребление просто из симпатии к человеку, и тем самым уйти от уголовной ответственности.

Заметим, что во всех трех примерах недобросовестный адвокат знает правду о совершенном преступлении из доверительной беседы с подзащитным. Установление истины по делу защитника явно не устраивает. Он стремится ос­вободить лицо, совершившее преступление, от неминуемой, в случае дачи правдивых показаний, ответственности. Основное средство для этой цели — ложь. Адвокат либо уговаривает, убеждает, настоятельно советует своему под­защитному лгать, либо навязывает (диктует) ему какие, заведомо для обоих, ложные показания следует давать на следствии и в суде.

Такие действия адвоката не подпадают под признаки какого-либо адво­катского преступления. Ни он, ни подзащитный, ни на кого не доносят, не кле­вещут, не оскорбляют. Подстрекательство и пособничество к даче ложных по­казаний или к отказу от дачи показаний уголовно наказуемо, только если до­пускается в отношении свидетеля, потерпевшего и других участников процесса, но не в отношении обвиняемого. Состав воспрепятствования производству предварительного расследования так же не усматривается, так как в данном случае вряд ли можно говорить о вмешательстве в деятельность следователя (ч. 2 ст. 294 УК РФ). Под перечисленные нормы Закона об адвокатуре подобные деяния адвоката так же вряд ли подпадают. Подпункт 7 п. 3 ст. 6 Закона запре­щает адвокату совершать действия, противоречащие законодательству РФ. Яв­ляется ли дача подозреваемым, обвиняемым заведомо ложных показаний на­рушением какого-либо законодательства РФ? Думается, нет. Закон не обязыва­ет этих участников процесса говорить правду на следствии и в суде.

Однако обратим внимание на две уже рассмотренные нами нормы Закона об адвокатуре. Имеется ввиду:

- п. I ч. 1 ст. 7 Закона: «адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными за­конодательством Российской Федерации средствами»;

- п. 4 ч. I. ст. 7 Закона: «адвокат обязан соблюдать кодекс профессио­нальной этики адвоката».

В контексте рассматриваемой нами проблемы, эти требования носят до­вольно общий характер. Тем не менее отметим, что не в права, а именно в обя-

Гармасв Ю П Должностные преступления в таможенных органах - М , 2002 —С 83—84 ""О содержании понятия «иная личная заинтересованность» см п 17 Постановления Пленума Вер­ховного суда РФ от 30 03 90 № 4

323

занности адвоката входит честность и добросовестность в осуществлении за, щиты. Честность и добросовестность уже сами по себе этические, нравствен ные категории. По нашему мнению, нельзя назвать честным и добросовестным поведением адвоката, если он помогает преступник} уйти от ответственности путем лжи и обмана, даже если этот обман используется для достижения закон­ной цели — защиты от обвинения. То есть, законная цель достигается нечест­ными, неэтичными средствами.

Кроме этого, как было отмечено, адвокат обязан защищать только не за­прещенными законом средствами. Только подозреваемому, обвиняемому закон не запрещает для своей защиты использовать ложь, обман, отказ от дачи пока­заний. Больше никто из участников процесса, на наш взгляд, не вправе исполь­зовать эти средства.

Эта наша позиция. Теперь посмотрим, поддерживается ли она общепри­знанными принципами адвокатской деятельности, нормами адвокатской этики.

Вновь напомним положение части 1 статьи 10 Кодекса профессиональной этики адвоката: «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли до­верителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направлен­ные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных на­стоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом» (гл. 9.2).

Пункт 1 части 1 Кодекса прямо запрещает адвокату оказывать доверите­лю юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выго­ды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне. В це­лом, термин «нравственность» и его производные упоминаются в Кодексе 5 раз. Ответим себе на вопрос: может ли, при каких бы то ни было условиях, ложь, подстрекательство, пособничество во лжи, быть оценено иначе как без­нравственное⁹ Ответ, думаю, очевиден.

Сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, не нашедшие отражения в Кодексе, в частности, запрещают адвокату в процессе делать заведомо лож­ные заявления, представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными, фальшивыми (гл. 9.3). Мнения по данному поводу ученых, в том числе и действующих адвокатов, так же единодушны. Так, М.Ю, Барщев-ский в разработанном им проекте Кодекса адвокатской этики предлагает уста­новить следующие правила.

«адвокат не должен, например:

- осознанно содействовать или разрешать клиенту делать что-либо, что сам адвокат считает нечестным и недостойным;

- осознанно пытаться обмануть, либо участвовать в обмане суда, либо влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания, фальсифици­ровать факта...» ,

В качестве иллюстрации одного из запретов, М.Ю. Барщсвский приводит достаточно распространенный пример, когда обвиняемый признался в совер­шении преступления. Если адвокат > верен, что признания правдивы и добр"' вольны, то он может возражать только по поводу: юрисдикции данного суда; п

Барщенский М Ю Адвокатская этика М 2000 —С 198

324

квалификации предъявленного обвинения; по поводу допущенных процессу­альных нарушений; досшточности и достоверности собранных по делу доказа­тельств, но он не должен выдвигать предположения о том, что какое-либо дру­гое лицо совершило данное преступление, либо использовать какое-либо дока­зательство, которое по причине сделанных обвиняемым признаний адвокат обязан рассматривать как ложное /или недостоверное. Адвокат не может пы­таться создать систему доказательств не соответствующую таковым признани­ям обвиняемого, например, путем привлечения доказательств в поддержку али­би своего подзащитного, того, что обвиняемый не мог фактически совершить

424

инкриминируемого ему деяния .

Такая позиция, на наш взгляд, полностью обоснована, поскольку соответ­ствует критериям честности, добросовестности, нравственности. Адвокат, вступив в дело и видя, что его подзащитный раскаивается, дает следствию правдивые показания, обязан лишь убедиться, не имеет ли здесь место само­оговор. Если нет, то никаких действий, направленных на изменение клиентом своего отношения к содеянному, на изменение им своих показаний, адвокат предпринимать не вправе. Даже если такие изменения явно были бы полезны для защиты, позволили бы смягчить ответственность, уменьшить размер нака­зания, пусть даже одно измененное слово могло бы полностью освободить пре­ступника от уголовной ответственности.

Заметим, что это правило полностью соответствует не только требованию Закона об адвокатуре о честности и добросовестности (п. 1 ч. 1 ст. 7), но и тре­бованию п. 3 ч. 4 ст. 6 закона: «Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя ...» (См. гл. 6.2)

Известный адвокат Е.Ю. Львова приводит пример беседы с подозревае­мым непосредственно после задержания: «Когда вы будете говорить с клиен­том, будьте готовы к тому, что он вам скажет: «Я вес равно ничего не понимаю. Как вы скажете, так я и сделаю». Однако, как ни велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину или нет». Вы можете только показать все плюсы и минусы признания, а окон-

г- 42^

нательное решение должно оыть оставлено за клиентом» .

Как отмечает В.Ю Резник, этичный тактический прием в работе адвоката не может быть направлен на защиту преступника и не оправдывает само пре­ступление, а ограничен вопросами защиты подзащитного⁴'". Член МКГА, про­фессор Ю.Ф. Лубшев утверждает, что если подзащитный, отрицая обвинение, станет юворить адвокату, что совершил новое преступление, адвокат, не рас­крывая доверенной ему тайны, должен посоветовать ему обратиться в компе­тентные органы . Каждый случай обмана, допущенный адвокатом вне колле-

4"-и

гии или в ее пределах, подрывает авторитет адвокатуры и ее представителей .

"" Еарщевский М ТО Ука? соч — С 202—203

⁴ ^ Защипа по >!оловном> дел> Пособие для адвокатов 'Почред ЕЮ Львовой — М Юристъ, 1999 Г 18

Резник В Ю Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии / Криминалистические ггекты профессиональной защиты по ушловкым делам Сб с гатей —Екагерннб>рг 2001 —С 124—125 ^J" Лубшев ЮФ Адвокагура в России Учебник —М 2001 --Г 27(1 Там же — С 2S5

325

В мировой практике нормы профессиональной этики адвокатов и к>р_Пч стов в отношении воздействия на показания так же придерживаются этих принципиальных позиций. Например, в Типовых правилах профессиональной этики американских адвокатов сказано, что адвокат не должен представлять клиента в случае, если тот настаивает на такой линии поведения с привлечени­ем услуг адвоката, которая, как резонно считает адвокат, является преступной или обманной (выделено мной — Ю.Г,}. Адвокат не должен делать заведомо ложные заявления, касающиеся существенного обстоятельства или законов в трибунале. Он не должен представлять доказательства, которые, как известно адвокату, являются ложными⁴²⁹.

Можно было бы и далее цитировать различные источники норм профес­сиональной этики адвокатов, мнения ведущих ученых и практиков. Но все они, с большей или меньшей степенью детализации, подтверждают те же требова­ния.

Между тем, поскольку адвокат является независимым советником по пра­вовым вопросам, он вправе давать консультации и справки по ним как в устной, так и в письменной форме (ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре). Где же грань между правомерным консультированием клиента о возможных средствах и способах защиты и незаконным воздействием на него с целью дачи заведомо ложных показаний?

Возьмем на себя смелость с высокой степенью условности обозначить некоторые критерии такого разграничения.

1. Правомерное консультирование не может содержать советов и приме­ ров, связанных с нарушениями закона, обманом, безнравственными и неэтич­ ными поступками. В противном случае это завуалированное незаконное воз­ действие.

Например, по делу об убийстве, задержанный сразу признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. Убийство бы­ло совершено без каких-либо смягчающих вину обстоятельств. После этого, на первом конфиденциальном свидании его защитник укорил обвиняемого в «глу­пости», в том, что; «он сам подписал себе приговор на 15 лет» и т.п. На вопрос подзащитного, в чем его ошибка и какие показания следовало бы давать, адво­кат уклонился от прямого ответа и привел пример из своей практики. Якобы, в аналогичной ситуации другой его подзащитный дал показания о том, что по­терпевший сам напал на него с каким-то металлическим предметом в рук^£-Убийство же (удар ножом в область живота) произошло в результате превыше­ния пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК РФ), поскольку «оборо­няющийся» решил, что в руках нападавшего был кастет. Здесь, на наш взгляд-имеет место не правомерная консультация, а завуалированное воздействие на клиента, с целью убедить его изменить показания на заведомо ложные.

2. Правомерное консультирование, равно как и любое другое воздействие на подзащитного, не может хоть как-то ограничивать, подавлять или заменять

⁴ '' Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов // Барщевский М Ю екая тгика — М , 2000 — С 248. 251

326

_его свободное волеизъявление. Адвокат должен обеспечить полную свободу и самостоятельность выбора поведения подзащитным.

Так, по делу о незаконном приобретении и хранении нар^{котических} средств в крупном размере (ст. 228 ч. 1 УК РФ), адвокат выслушал откро] _ный рассказ подзащитного о том, как он купил наркотик — героя¹¹' ^в другом городе на железнодорожном вокзале, а затем выехал с ним на поезД^{е в сво} род, где и был задержан около своего дома. Подозреваемый попросил ад* дать правовую оценку содеянному. Тот разъяснил, что приобретение _ние наркотика наказуемо только по ч. 1 ст. 228 УК РФ с санкцией Д° * шения свободы. А за перевозку того же наркотика наказание по ч. 3 п. «в» да! ной статьи может составить от 5 до 10 лет лишения свободы с конфискат имущества или без таковой (в редакции УК РФ до 8.12.2003). До этого момента, на наш взгляд, адвокат правомерно консультирует своего подзащитного.

Но далее подозреваемый спросил: «Так что же мне говорить следо! лю?». Адвокат ответил: «Не вздумай сказать, что ты ехал с наркотиком в де, иначе сядешь надолго». В этих действиях, полагаем, усматр^ивае1 подстрекательство к даче подозреваемым заведомо ложных показании ничение его воли, свободы выбора поведения. Адвокат не должен был < на этот вопрос, а мог лишь предоставить подзащитному возможность сам< выбрать позицию по делу, например, как это советует в вьиле>¹Р^{иведениом} примере Е.Ю. Львова.

Кроме того, на наш взгляд, исходя из тех же этических критер^иев> д; предоставляя подзащитному свободу выбора между двумя взаиМ°^исклн щими позициями, адвокат должен всем своим поведением поддер^жив ражать глубокую личную приверженность к честности, добросове^{стшк;ти}> ^3< конности. Подчеркнем — не склонять к даче признательных показании, hi монстрировать собственное отношение как человека, гражданина ^и важнейшим этическим, нравственным ценностям: правдивости, до6р^опоР^яД°^ч ности, уважению к закону.

Исходя из оснований привлечения недобросовестных адвокатов к о ственности за неправомерное, неэтичное воздействие на показаний ^его дейст­вия могут быть оценены как:

• ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных о занностей перед доверителем (п. I ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре) ( ' "

• нарушение требований закона о честном, разумном и добр°^СОВ4 отстаивании прав и законных интересов доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона оо ад­ вокатуре) (См. 6.6), занятие по делу позиции вопреки воле доверИТ^еЛЯ (^п- -> ^ч- ⁴ ст. 6 Закона об адвокатуре) (См. 6.2).

- нарушение перечисленных норм Кодекса этики. Изложенные мнения многим могут показаться спорными, ^Р⁰¹

⁸ыми. Во многом эта противоречивость исходит из сложного, неоД^нозна41 характера самой адвокатской деятельности, правового и нравственного статуса адвоката. «Ведь с одной стороны, он — защитник по уголовному ^делУ ^{с с}' ветствующими обязанностями. С другой — гражданин государств^ которое

327

может мириться с преступностью, с третьей, он - обычный человек, живущ_ик среди людей, знающий их беды и несущий все тяготы современной жизни»⁴³⁰

Опытные следователи, прокуроры, судьи, другие участники процесса, хо­рошо понимают эти противоречия, осознают насколько тяжело они даются ка­ждому честному и порядочному адвокату. Но, тем не менее, не только предста­вители стороны обвинения, но и все законопослушные граждане надеются, что адвокат в своей нелегкой работе всегда будет выбирать законную и этичную линию поведения и как предостерегал А.Ф. Кони, защищая своего клиента, не станет его слугой, пособником в желании уйти от заслуженной кары правосу­дия.

'ЛубшевЮФ Адвокат в уголовном деле Учебник / Под ред И Б Мартковнча —М 1999

328