Глава 1. Общая теория источников права

Аналогичные идеи об общности по ряду параметров позитив­ного и естественного права, трансформирование в западный вари­ант неопозитивизма в виде доктрины «мягкого позитивного пра­ва», издавна развивались не только в зарубежной, но и в отечест­венной литературе.

Так, еще в начале XX в. Е. Н. Трубецкой убеждал своих чита­телей и слушателей, в том, что «прогресс, т. е. поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное, или есте­ственное, право, которое служит ему основою и критерием». И в самом деле, рассуждал автор, «в истории права идея естественно­го права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает чело­веку силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим» .

В более поздний период, а именно - в 20-е годы XX в. подоб­ные идеи об общности позитивного и естественного права разви­вал наряду с другими отечественными авторами, И. А. Ильин.

Говоря о необходимости позитивного права, которая «основы­вается на известном незрелом состоянии человеческих душ», из­меняющемся, однако, «с течением времени», автор доказывал, что до тех пор, пока это незрелое состояние не изменится «положи­тельное право будет существовать как целесообразная форма под­держания естественного права» .

Основная задача положительного права, пояснял при этом ав­тор, состоит в том, чтобы «принять в себя содержание естествен­ного права, развернуть его, в виде ряда правил внешнего поведе­ния, приспособленных к условиям данной жизни и к потребно­стям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей в качестве авторитетного связующего веления» .

Идеи, касающиеся общности позитивного и естественного права, недопустимости их противопоставления друг другу разви­ваются и в настоящее время - в начале XXI в.

1 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. (Изд. по запискам студентов. Ки-

. ев, 1906). СПб., 1998. С. 51. 2

Ильин И. А. Теория права и государства / под ред. и с предисловием В. А. Томсинова. М., 2003. С. 204.

Там же. С. 205.

§ 4. Формы и источники позитивного права

Основанных на данной проблематике работ, акцентируется не на нахожде­нии между ними элементов общности и, соответственно, выясне­нии их особенностей, а на выявлении тех негативных последст­вий, которые могут наступить, когда противопоставляются они, а вместе с ними право и закон друг другу. В ряду подобного рода последствий: неуважение к закону, принижение и нарушение официально действующего (позитивного) права, правовой ниги­лизм, правовой беспредел и т. п.» .

Анализируя современные концепции позитивизма, высту­пающие- в виде аналитического, научного, социологического, «мягкого» и иных разновидностей или подобных доктрин, нельзя не видеть, что они не возникают на голом месте, а фиксируют оп­ределенные изменения, происходящие как в самом предмете их отражения и исследования - положительном праве, так и в поро­ждающем это право государственном механизме.

Речь при этом не идет, разумеется, о неком радикальном, принципиальном изменении природы и характера современного позитивного права и государства по сравнению, скажем, со сред­невековым государством и правом, или же о некой бурно нарас­тающей общности позитивного и естественного права.

Подобные предположения и утверждения - это, скорее, дань непомерной фантазии, уводящей исследователя из сферы реаль­ности в область или мир виртуальности. Реальная - российская и зарубежная государственно-правовая жизнь свидетельствует далеко не в пользу такого рода предположений и утверждений, а скорее - наоборот.

Однако, тем не менее, неопровержимым фактом было и оста­ется то, что по мере развития общества и государства определена, а иногда (например, в результате революционных потрясе­ний) и значительные изменения в характере, социально-политиче­ской сущности и содержании государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, а вместе с тем - и во взаимоотношени­ях государства и права имели и «имеют место быть» и не замечать их было бы в научном плане непозволительным.

Эволюционные и революционные изменения, произошедшие в государственно-правовом механизме за последние столетия его существования и функционирования, нашли свое отражение не только в теориях, апеллирующих к природной общности и постепенному сближению положительного и естественного права, но ив многочисленных доктринах, отражающих тот или иной харак­тер взаимоотношений государства и права. Имеются в литературе уже в начале XX столетия теории, названия которых говорили са­мо за себя, как теория первенства права, теория параллельного развития государства и права, теория «правового обоснование го­сударственной власти», подчинению государству права, и др.

Имеются в виду также возникшие в этот и в более поздний пе­риод доктрины «самоограничения и самообязывания государст­ва» , согласно которым «государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя или пока они не будут отменены законным порядком» ; концепции ограничения государственной власти со стороны гражданского общества в случае попыток вы­хода ее за пределы установленного с помощью конституционного и текущего законодательства правопорядка; теории групп давле­ния, согласно которым все наиболее важные государственные ак­ты принимаются не иначе, как под влиянием различных социаль­но-политических и иных объединений и с учетом их интересов; концепции, чрезмерно расширяющие понятие государства, «подво­дящие под него всякое общежитие, незнающее над собой никакой высшей власти» и фактически отождествляющие государство с обществом.

Основной целью и назначением большинства из названных и иных, им подобных доктрин, в той или иной степени отражав­ших реальные изменения, происходившие с течением времени в государственно-правовом механизме разных стран, а также во взаимоотношениях государства и права, было доказать устаре­лость прежних взглядов и теорий, рассматривавших с традицион­ных позитивистских позиций государство и право не как относи­тельно самостоятельные и самодостаточные явления, а как сопод­чиненные, точнее - в одностороннем порядке подчиненные, жестко «привязанные» к государственной машине правовые ин­ституты.

См.: Кистяковский Ф. Лекции по общему государству и праву. Изд. 2-е. М., 1912. С. 136-145.

2

Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 268-273.

3 Кистяковский Ф. Указ. соч. С. 140. 4

Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 70.

5 См.: Дробышевский С. А. Функциональная и генетическая связь государ­ства и права. Красноярск, 1982. С. 7.