§ 4. Формы и источники позитивного права

Перестает ли прежнее позитивное право быть таковым лишь в силу того, что к государству - право­творцу, а точнее - законотворцу присоединяется авторитет церк­ви, «авторитет отцов и дедов», а также «авторитет той или иной общественной среды»? В формально-юридическом плане - «да», а в реальном, практическом отношении -«нет», поскольку госу­дарство, как показывает многовековой опыт его существования и функционирования, при любом раскладе сил и «авторитетов той или иной общественной среды» всегда было и остается почти абсолютной доминантой в процессе формирования и реализации «своего» позитивного права.

Разница при этом заключается лишь в формах и способах обеспечения и проявления этого доминирования и, соответствен­но, - в формах и источниках (формальных и реальных) создавае­мого им позитивного права. .

В условиях авторитарных и тоталитарных режимов, где по­зитивное право проявляется в неприкрытом и «неразбавленном» виде, в качестве источника права выступает государственная во­ля, сформировавшаяся на базе общегосударственных и общест­венных или же выдающих себя за общегосударственные и обще­ственные частно-групповых, индивидуальных и иных интересов.

Что же касается форм позитивного права, то в качестве тако­вых выступают нормативно-правовые акты, исходящие от госу­дарственных органов всех видов и уровней. Разумеется, что при этом имеется в виду не только конституционные и текущие зако­ны, но и все издаваемые на их основе и во их исполнение подза­конные акты.

Государство, которое издает и обеспечивает выполнение тре­бований, содержащихся в нормативно-правовых актах, традици­онно рассматривается как «наиболее благоприятная почва для развития права» . Исходя из того, что «единая в государстве вер­ховная власть», писал по этому поводу Михайловский, «безуслов­но, господствует над всем населением данной территории, то от­сюда логически неизбежно вытекает следующий чрезвычайно важный вывод: для права, действующего внутри государства, тем высшим внешним авторитетом, который санкционирует юриди­ческие нормы, является государство в лице его верховной власти» .

В условиях либерально-демократических режимов, где пози­тивное право, по версии ряда авторов, разделяющих неопозитиви­стские взгляды , формируется не только на сугубо государствен­ной, но и на негосударственной основе, вопрос, касающийся его форм и источников, решается несколько иначе.

А именно: в отношении источников позитивного права сле­дует, как представляется, исходить из того, что в формаль­но-юридическом плане таковыми являются не только государствен­ная воля и соответствующие ей интересы, но и воля других социаль­ных объединений, официально причастных к правотворческому процессу, - воля «авторитетов той или иной общественной сре­ды».

Среди них, в зависимости от особенностей того или иного ли­берально-демократического государства, могут быть различные бизнес-группы, объединения работодателей, профессиональные союзы, общественные организации и другие ассоциации .

Наряду с государственными органами и уполномоченными на то должностными лицами, они изучают акты, содержащие право­вые нормы, специфика которых определяется, по словам Г. Еллинека, тем, что они: 1) «суть нормы внешнего поведения людей в их отношении друг к другу»; 2) суть нормы, «исходящие от признан­ного внешнего авторитета»; 3) суть нормы, «обязательность кото­рых гарантируется внешними средствами»; 4) являются дейст­вующими нормами, «обладающими способностью влиять в каче­стве мотива, определять волю» .

Что же касается реальной воли как источника позитивного права, то в качестве таковой выступает обусловленная преимуще­ственно интересами правящих классов и кругов (групп, наподо­бие ельцинской «семьи» в пореформенной России, клик, кланов) государственная воля.

Сказанное не обозначает игнорирования воли причастных к правотворческому процессу негосударственных институтов -поддерживающих государственную власть общественных объеди­нений, союзов, организаций. Однако, несмотря на порою весьма значительное влияние на государство этих сил, они не имеют ре­шающего значения в процессе формирования позитивного права.

Более того, все они, несмотря на свою формально-юридиче­скую и фактическую значимость, создаются не иначе, как на осно­ве и во имя исполнения образуемого государством позитивного права, и в своей повседневной деятельности, по общему правилу, в той или иной мере придерживаются требований этого права.

Они не являются самостоятельными и самодостаточными творцами позитивного права, а действуют, будучи отчасти наде­ленными данными полномочиями, не иначе, как с позволения -предварительной или последующей санкции государства.

Не следует исключать того, что в будущем различные негосу­дарственные институты, в особенности те, которые относятся к так называемому бизнес-сообществу, станут вполне самостоятельны­ми и самодовлеющими в правотворческом процессе субъектами, но в настоящее время они, как и издаваемые ими акты играют в дан­ной сфере подчиненную государству, второстепенную роль.

Издаваемые ими акты - своеобразные формы позитивного права являются лишь -дополнением к традиционным, продуци­руемым государством формам этого права.